Date: 10/10/2011

• Source: https://www.ibz.rrn.fgov.be/fr/commissions/publicite-de-ladministration/avis/2011/AVIS-2011-313.pdf
• Copie locale: avis-2011-313.pdf

       Commission d’accès aux et de
        réutilisation des documents
                administratifs

       Section publicité de l’administration




                     10 octobre 2011




                  AVIS n° 2011-313

   Sur le refus de donner accès à des procès-verbaux
relatifs à des épreuves écrites des concours d’admission
  au stage judiciaire auprès du Conseil supérieur de la
                          Justice

                     (CADA/2011/314)
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   1. Un récapitulatif

Par courrier en date du 11 juillet 2011, Monsieur X demande au Conseil
supérieur de la Justice à pouvoir consulter et prendre copie des procès-
verbaux qui traitent d'épreuves comparatives écrites pour l'accès au stage
judiciaire pendant les sessions 2005-2006, 2006-2007 et 2007-2008.

Le Conseil supérieur de la Justice n'a pas donné suite à sa demande.

Par courrier en date du 12 septembre 2011, Monsieur X introduit, sur la
base de la loi du 11 avril 1994, une demande de reconsidération contre le
refus de publicité des documents administratifs demandés.
Simultanément, il introduit une demande d'avis auprès de la Commission
d'accès aux et de réutilisation des documents administratifs, section
publicité de l'administration, ci-après dénommée la Commission.

   2. La recevabilité de la demande d'avis

La Commission constate que le demandeur a satisfait à la condition légale
de simultanéité de la demande de reconsidération et de la demande d'avis
telle que fixée à l'article 8, § 2 de la loi du 11 avril 1994.

   3. Le bien-fondé de la demande d'avis

Afin de pouvoir évaluer le bien-fondé de la demande d'avis sur ce point,
il y a avant tout lieu de vérifier si le Conseil supérieur de la Justice est
une autorité administrative fédérale au sens de la loi du 11 avril 1994. Le
droit d'accès tel que garanti par l'article 32 de la Constitution et la loi du
11 avril 1994 ne s'applique qu'à l'égard de documents administratifs. Un
document administratif “toute information, sous quelque forme que ce
soit, dont une autorité administrative dispose” (voir l'article 1er, deuxième
alinéa, 2° de la loi). La loi du 11 avril 1994 définit une autorité
administrative comme “une autorité administrative visée à l'article 14 de
lois coordonnées sur le Conseil d'Etat” (voir l'article 1er, deuxième alinéa,
1° de la loi).
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Le droit fondamental comme point de départ

Il est important de ne pas perdre de vue quel était le but du législateur
lorsqu'il a intégré la publicité de l'administration à la Constitution.

Dans la Note explicative à l'article 24ter, l'actuel article 32 de la
Constitution, il est explicitement stipulé que “Les principes repris dans
l'article proposé sont valables à l'égard de toutes les autorités
administratives. L'interprétation concrète de cette notion sera faite par la
suite. Etant donné qu'en l'occurrence il s'agit de l'octroi d'un droit
fondamental, une interprétation aussi large que possible devra être
utilisée. On peut notamment renvoyer à l'article 14 des lois sur le Conseil
d'Etat et la jurisprudence du Conseil d'Etat à ce sujet.” (Documents
Parlementaires La Chambre, S.E. 1992-1993, 839/1, 5).

Le législateur de la constitution visait donc un domaine d'application
personnel très vaste, mais a laissé au législateur le soin de l'interpréter.
Vu le fait qu'il s'agit d'un droit fondamental, le législateur doit opter pour
un contenu aussi vaste que possible. Par ailleurs, lorsque pour
l'interprétation du champ d'application personnel le législateur opte pour
la notion "d'autorité administrative", il ne peut pas interpréter cette
notion de manière si restrictive que la loi serait en contradiction avec le
vaste champ d'application que le législateur de la constitution
envisageait.

Champ d'application de la loi fédérale en matière de publicité

La loi du 11 avril 1994 s'applique sur la base de l'article 1er, alinéa
premier:
   a) aux autorités administratives fédérales;
   b) aux autorités administratives autres que les autorités
       administratives fédérales, mais uniquement dans la mesure où,
       pour des motifs relevant des compétences fédérales, la présente loi
       interdit ou limite la publicité de documents administratifs.

La loi définit une autorité administrative commune "une autorité
administrative visée à l'article 14 de lois coordonnées sur le Conseil
d'Etat" (article 1er, deuxième alinéa, 1° de la loi).
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Notion (fédérale) "autorité administrative"

Dans l'exposé des motifs du projet de loi qui est devenu la loi relative à la
publicité (Documents parlementaires La Chambre, 1992-1993, 1112/1, 8-
11), la notion "autorité administrative" a été précisée comme suit:

        “Pour déterminer la notion "autorités administratives", on se fonde sur l'article
14 des lois coordonnées sur le Conseil d'Etat et par conséquent sur l'importante
jurisprudence du Conseil d'Etat en la matière. Il s'ensuit, et c'est important, que le
champ d'application de la loi évoluera en fonction des nouveaux développements qui se
présenteront dans le cadre de la législation et de la pratique administrative. En outre, la
jurisprudence du Conseil d'Etat offre un solide point d'appui et les critères employés
s'associent étroitement aux objectifs poursuivis par cette loi, c'est-à-dire offrir la
publicité à l'administré dans le cadre de sa relation avec l'administration quelle que soit
sa forme. Ces critères du Conseil d'Etat sont positifs et pas cumulatifs: l'exercice d'une
mission d'intérêt général, disposer d'une compétence coercitive de décision,
l'implication des autorités dans la création ou dans l'agrément, contrôle par l'autorité,
disposer de certaines prérogatives du pouvoir public et, négatifs: ne pas appartenir au
pouvoir législatif ou judiciaire.
         Une nouveauté à l'égard de la jurisprudence existante du Conseil d'Etat est qu'il
conviendra, pour ce qui est de l'application de la présente loi, de déterminer les
autorités administratives qui doivent être considérées comme autorités administratives
fédérales et celles qui doivent être considérées comme autorités administratives non
fédérales. Les autorités administratives fédérales sont, comme l'a précisé le Conseil
d'Etat dans l'avis qu'il a donné sur le présent projet, les administrations fédérales, les
organismes publiques et les services publies assimilés, qui ressortissent à une autorité
administrative fédérale, ainsi que les personnes privées chargées par une autorité
fédérale, à la suite d'événements autres que fortuits, de l'exercice d'un service public
fédéral. Fait également partie du niveau fédéral le personnel des provinces qui dépend
des autorités fédérales, y compris les commissaires d'arrondissement.
         Les autorités administratives non-fédérales sont celles qui font partie des autres
niveaux administratifs - les Communautés, les Régions, les provinces et les communes,
comme par exemple les services des Communautés, des Régions ou des Commissions
Communautaires ou les établissements créés par ceux-ci, les personnes privées qui
exercent une mission d'intérêt général relevant des compétences des Communautés ou
des Régions, les organes communaux et provinciaux, les intercommunales, les C.PAS.,
les polders et wateringues, les fabriques d'église, etc.
         En ce qui concerne le niveau fédéral, le Conseil d'Etat a déjà qualifié d'autorité
administrative: les organes de l'administration de l'Etat, comme le Roi, les Ministres et
certains fonctionnaires agissant en exécution d'une délégation comme le Secrétaire
permanent au recrutement.
         Pour ce qui concerne le Roi en sa qualité d'autorité administrative, il convient
d'insister sur le fait qu'il ne l'est que pour des affaires couvertes par la responsabilité
ministérielle (cf. article 64 de la Constitution) mais, que le Roi lui-même ne peut être
considéré comme une autorité administrative. Les pièces et la correspondance qui se
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trouvent chez le Chef d'Etat ne tombent en aucun cas sous l'application de la présente
loi.
         Les membres du cabinet ne sont pas non plus des autorités administratives: ils
sont les collaborateurs personnels des ministres et ne sont pas habilités à se substituer à
eux pour prendre des décisions qui incombent aux ministres. Etant donné et pour
autant qu'ils ne possèdent aucune compétence pour prendre des décisions fermes envers
des tiers, ils ne doivent pas être considérés, selon le Conseil d'Etat, comme une autorité
administrative.
         Les organes des services publics décentralisés fonctionnellement, qui ont un
pouvoir de décision autonome doivent être considérés comme une autorité
administrative. Ils ont été créés par un pouvoir public pour assurer un service d'intérêt
public et sont placés sous la haute direction de l'autorité. Ceci concerne entre autres la
Caisse générale d'Epargne et de Retraite, l'Office national de l'emploi, l'Office national
d'allocations familiales pour travailleurs salariés, la Commission bancaire, et cetera.
         A côté de ces autorités administratives stricto sensu, les institutions créées par
l'administration en vue de pourvoir un service public et dont font partie des particuliers
ou des entreprises privées ou qui sont érigées sous forme d'une société commerciale sont
à considérer comme une autorité administrative. Il s'agit entre autres du Crédit
communal de Belgique.
         Des questions se posent en ce qui concerne les entreprises avec une gestion
mixte et qui ont été créées pour assurer un service d'intérêt public et pour lesquelles,
aussi bien pour la composition du capital que pour la gestion, il est fait appel à la
collaboration de particuliers. Il s'agit de la Société nationale des chemins de fers belges,
de la Banque Nationale de Belgique, de la SAB.E.NA, et cetera.
         La question de savoir si elles doivent être considérées comme autorité
administrative, est déterminée par le Conseil d'Etat après examen des lois spéciales qui
règlent le statut de ces organismes. Les récentes modifications au statut des entreprises
publiques autonomes peuvent donc entraîner une révision de la jurisprudence en la
matière, ce qui est d'ailleurs également le cas pour les institutions publiques de crédit.
         En outre de ces organismes, la question doit être posée au sujet du caractère
d'autorité administrative des organismes qui ont été créés suite à une initiative privée
mais qui sont chargés d'une mission d'intérêt public.
         Par rapport à ces organismes qui ne sont pas des autorités administratives en
tant que telles, mais qui peuvent prendre des décisions habilitées d'un pouvoir public,
qui sont susceptibles d'être annulées par le Conseil d'Etat, la loi relative à la publicité de
l'administration n'est d'application que dans les affaires pour lesquelles l'organisme
obtient le caractère d'autorité administrative. Pour les entreprises avec une gestion
mixte, cela concerne par exemple la compétence qui est exercée à l'égard du personnel.
         Les organismes consultatifs publics (comme le Conseil central de l'Economie, le
Conseil supérieur des classes moyennes, le Conseil national du Travail), sont aussi
soumis à ce raisonnement: ils ne sont pas une autorité administrative quand ils
formulent leur avis, mais bien au moment de l'exécution de leur pouvoir de décision à
l'égard de leur personnel. Dans ce cas uniquement, ils tombent sous l'application de la
présente loi.
         Il convient de souligner que ce qui précède ne vaut que pour les organismes qui
ne sont pas une autorité administrative en tant que telle mais qui n'obtiennent cette
qualification que dans la mesure où ils prennent des décisions habilitées d'un pouvoir
public. Ces organismes tombent uniquement sous l'application de la loi relative à la
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publicité de l'administration dans les administrations fédérales pour les affaires pour
lesquelles ils possèdent le caractère d'autorité administrative.
         Ceci ne vaut donc pas pour les organismes et institutions qui dans leur
ensemble sont considérés par le Conseil d'Etat comme une autorité administrative. Pour
ces organismes ou institutions la question de savoir si un document concerne une affaire
qui est soumise au contrôle de légalité du Conseil d'Etat n'est pas pertinente. Tout
document qui se trouve chez de telles autorités administratives est un document
administratif, et par principe public.”

L'exposé montre d'une part le but du législateur de faire suivre au
domaine d'application de la loi du 11 avril 1994 le développement
possible de cette jurisprudence en se référant à l'article 14 des lois
coordonnées sur le Conseil d'Etat et la jurisprudence y relative afin de
compléter la notion "autorité administrative". Le législateur a en effet
opté pour une notion "évolutive" tenant ainsi suffisamment compte des
évolutions sociales. La notion "autorité administrative" n'étant même pas
définie à l'article 14 des lois coordonnées sur le Conseil d'Etat,
l'interprétation qui en est donnée dans l'Exposé des Motifs reproduit une
situation liée au temps et en outre une interprétation de la jurisprudence
existante. L'évolution qui a eu lieu à ce moment dans la jurisprudence
était en pleine extension bien qu'il n'était pas exclu que la future
jurisprudence évolue de manière restrictive si la nature d'un certain
organisme devait changer à l'avenir.

D'autre part, il ressort qu'il y a lieu de faire une distinction entre les
services publics "organiques" et "fonctionnels". Tandis que tous les
documents qui sont en la possession d'organismes et institutions qui dans
leur ensemble sont considérés comme des autorités administratives
(services publics organiques, notamment les administrations fédérales)
doivent être considérés comme des documents administratifs et sont
donc publics, pour les organismes qui, en tant que tels, ne sont pas des
autorités administratives (services publics fonctionnels), la publicité ne
s'applique qu'à l'égard de ces matières pour lesquelles un tel organisme a
le caractère d'autorité administrative. En ce qui concerne cette dernière
catégorie, il s'agit notamment d'organismes qui ont été créés à l'initiative
d'un particulier mais qui sont chargés d'une tâche d'intérêt général,
d'entreprises à gestion mixte et d'une catégorie spécifique d'organismes
consultatifs (décrits dans A. MAST et autres, Overzicht van het Belgisch
Administratief Recht, Mechelen, Kluwer, 2009, p. 125, comme “des
organismes chargés de compétences purement consultatives […]
auxquels le législateur a octroyé une personnalité juridique et une
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indépendance patrimoniale et budgétaire" (traduction); au niveau fédéral,
il s'agit plus précisément du Conseil central de l'Economie, du Conseil
supérieur des Classes moyennes et du Conseil national du Travail).

L'interprétation de la notion "autorité administrative" a évolué depuis
l'entrée en vigueur de la loi relative à la publicité. La Cour de Cassation a
estimé que les institutions créées ou agréées par les pouvoirs publics
fédéraux, les pouvoirs publics des communautés et régions, des provinces
ou des communes, qui sont chargées d'un service public et ne font pas
partie du pouvoir judiciaire ou législatif, constituent en principe des
autorités administratives, dans la mesure où leur fonctionnement est
déterminé et contrôlé par les pouvoirs publics et qu'ils peuvent prendre
des décisions obligatoires à l'égard de tiers (voir notamment: Cass. 14
février 1997, n° C.96.0211.N; Cass. 10 septembre 1999, n° C.98.0141.F;
Cass. 6 septembre 2002, n° C.01.0382.N; pour les commentaires dans la
doctrine,     voir     notamment:        S.    BAETEN,      “Variaties    op
verzelfstandigingsthema’s: enkele bedenkingen over de tweewegenleer
en het annulatiecontentieux naar aanleiding van het Cassatiearrest van
8 november 1996”, C.D.P.K. 1999, 83-102; M. BOES, “De administratieve
overheid: een ondefinieerbaar begrip?”, Ad amicissimum amici
scripsimus. Vriendenboek Raf Verstegen, Brugge, die Keure, 2004, 27-30;
MAST, o.c., nos. 1017-1020; P. NIHOUL, “La notion d’autorité
administrative: retour à l’orthodoxie”, Adm. Publ., 2001, 78-85; J.M.
PIRET, “La notion d’autorité administrative”, Adm. Publ., 1999, 236-238;
F. VANDENDRIESSCHE, “De invulling van het begrip administratieve
overheid na de arresten Gimvindus en BATC van het Hof van Cassatie”,
R.W., 2000-2001, 497-506; S. VAN GARSSE, “De ‘harmonicabewegingen’
van het begrip administratieve overheid”, Tijdschrift voor
Gemeenterecht, 2002, 308-313). La Cour de Cassation a il est vrai insisté
sur le critère (fonctionnel) de la possibilité de prendre des décisions
obligatoires à l'égard de tiers, on ne peut cependant pas en déduire que la
compétence de pouvoir prendre des décisions obligatoires à l'égard de
tiers est dans tous les cas, une condition nécessaire pour pouvoir parler
d'une autorité administrative. Par ailleurs, on ne peut pas perdre de vue
le fait que les arrêts de la Cour de Cassation portaient toujours sur des
institutions de droit privé.
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Qualification du Conseil supérieur de la Justice

Dans son arrêt n° 184.204 du 16 juin 2008 sur l'affaire Desmet, la section
du contentieux administratif du Conseil d'Etat a avancé que le Conseil
supérieur de la Justice n'agit pas comme une autorité administrative
lorsque sa commission de nomination et de désignation fait des
propositions en vue de la nomination de magistrats. Une décision sur les
résultats des examens en vue de l'accès à l'ordre judiciaire cadre, tout
comme une telle décision de proposition, avec la mission légale que le
Conseil supérieur doit remplir et n'est pas une décision relative à son
propre personnel. Le Conseil d'Etat a adopté le même point de vue dans
son arrêt n° 186.774 du 1er octobre 2008:
“Considérant, toutefois, que l’article 14, § 1er, des lois coordonnées sur le
Conseil d’Etat, modifié pour la dernière fois par une loi du 15 mai 2007,
c’est-à-dire postérieure à celle du 7 avril 2005 précitée, réserve
explicitement la compétence du Conseil d’Etat à l’égard du Conseil
supérieur de la Justice à certains actes de celui-ci, énumérés
exhaustivement, à savoir ceux relatifs aux marchés publics et ceux relatifs
aux membres de son personnel; que cette disposition a donc pour effet de
créer une différence entre les candidats à une fonction publique qui
disposent d’un recours au Conseil d’Etat contre les décisions prises à leur
égard par le Selor, et les candidats à une fonction dans la magistrature,
qui ne disposent pas d’un tel recours contre les décisions du Conseil
supérieur de la Justice.”

Un même raisonnement peut être tenu à l'égard de propositions que fait
la commission de nomination et de désignation à l'égard de l'accès au
stage judiciaire.

La Commission estime par conséquent que la loi du 11 avril 1994 relative
à la publicité de l'administration ne s'applique à l'accès aux documents
demandés qui sont en la possession du Conseil supérieur de la Justice.


Bruxelles, le 10 octobre 2011.




   F. SCHRAM                                                  J. BAERT
   secrétaire                                                 président