Date: 29/04/2019

• Source: https://www.ibz.rrn.fgov.be/fr/commissions/publicite-de-ladministration/avis/2019/ADVIES-2019-41.pdf
• Copie locale: advies-2019-41.pdf

Commissie voor de toegang tot en het
hergebruik van bestuursdocumenten

      Afdeling openbaarheid van bestuur




                     29 april 2019




                  ADVIES 2019-41

met betrekking tot het verkrijgen van toegang tot een
administratief dossier aangemaakt met het oog op de
toepassing van artikel 133 en 135, § 2 van de Nieuwe
                    Gemeentewet

                     (CTB/2019/35)
                                                                           2

   1. Een overzicht

1.1. Bij aangetekende brief van 7 februari 2019 verzoeken meesters Jo
Rams en Jan Ghysels namens hun cliënt X om inzage en afschrift te willen
verlenen in het volledige administratief dossier dat aanleiding heeft
gegeven tot klachten i.v.m. problemen van gezondheid en veiligheid van
het gebouw gelegen in de Louis Vercauterenlaan 12 te Oudergem. De
gemelde problemen hebben betrekking op de bevoegdheid van de
burgemeester op grond van artikel 133 en 135, § 2 van de nieuwe
gemeentewet.

1.2. Bij e-mail van 11 februari 2019 reageert de juridische dienst van de
gemeente Oudergem op een telefonisch gesprek dat evenwel geen
betrekking blijkt te hebben op de toegang tot bestuursdocumenten.

1.3. Bij aangetekende brief van 18 februari 2019 herhalen de aanvragers
hun verzoek om toegang.

1.4. Bij aangetekende brief van 5 april 2019 dienen de aanvragers een
“verzoek tot heroverweging” in bij de gemeente Oudergem waarin ze
inzage en afschrift wensen van:
- het volledige administratief dossier dat aanleiding heeft gegeven tot het
door de gemeente aan hun cliënt bezorgde bericht;
- het reglement dat de procedure bevat om opmerkingen of verweer te
laten gelden, zo dit reglement bestaat.
Bij aangetekende brief van dezelfde dag dienen zij ook een verzoek om
advies in bij de Commissie voor de toegang tot en het hergebruik van
bestuursdocumenten, afdeling openbaarheid van bestuur, hierna
Commissie genoemd.

   2. De ontvankelijkheid van de adviesaanvraag

Voorshands stelt de Commissie vast dat de e-mail van 11 februari 2019
geen reactie vormt op het verzoek om toegang tot de gevraagde
bestuursdocumenten. Deze e-mail wordt dan ook verder buiten
beschouwing gelaten.

Voorts stelt de commissie vast dat het verzoek om advies deels
ontvankelijk is. De aanvrager heeft immers tegelijkertijd zoals artikel 9, §
1 van de wet van 12 november 1997 ‘betreffende de openbaarheid van
                                                                             3

bestuur in de provincies en gemeenten’ (hierna: wet van 12 november
1997) voorschrijft een verzoek tot heroverweging bij de gemeente
Oudergem én een verzoek om advies bij de Commissie ingediend. De
Commissie stelt evenwel vast dat het voorwerp van het verzoek tot
heroverweging werd uitgebreid ten opzichte van het oorspronkelijk
verzoek. Het administratief beroep en bijgevolg het verzoek om advies
moet dan ook worden beperkt tot het voorwerp van het recht van toegang
tot bestuursdocumenten dat in het oorspronkelijk verzoek werd
omschreven, zijnde inzage en kopie van het administratief dossier dat aan
de grondslag ligt van de niet nader gedateerde brief van de gemeente
Oudergem waarin zij een onderzoek wenst te voeren betreffende de
gemelde problemen van gezondheid en veiligheid van het gebouw gelegen
Louis Vercauterenlaan 12 te Oudergem.

   3. De gegrondheid van de adviesaanvraag

3.1. Wat de toepasselijke wetgeving betreft

De Commissie dient er vooraf op te wijzen dat de wet van 12 november
1997 in twee versies bestaat, namelijk de wet in haar federale versie die
van toepassing is op de provincies en gemeenten voor zover de organieke
bevoegdheid niet aan de gewesten werd overgedragen en de wet in de
versie van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest die van toepassing is op de
gemeenten gelegen in het Brussels Hoofdstedelijk Gewest voor zover de
organieke bevoegdheid aan de gewesten werd overgedragen. De
Commissie dient dan ook voorafgaandelijk te bepalen welke versie van de
wet in dit geval van toepassing is.

Artikel 6 § 1. VIII, van de bijzondere wet van 8 augustus 1980 ‘tot
hervorming der instellingen’ (hierna: de BWHI) bepaalt wat volgt:

     “De aangelegenheden bedoeld in artikel 39 van de Grondwet zijn:

     Wat de ondergeschikte besturen betreft:

     1° de samenstelling, organisatie, bevoegdheid en werking van de
     provinciale en gemeentelijke instellingen en van de bovengemeentelijke
     besturen, met uitzondering van:
     - de regelingen die krachtens de wet van 9 augustus 1988 tot wijziging van
     de gemeentewet, de nieuwe gemeentewet, de gemeentekieswet, de
     organieke wet betreffende de openbare centra voor maatschappelijk
                                                                            4

welzijn, de provinciewet, het Kieswetboek, de wet tot regeling van de
provincieraadsverkiezingen en de wet tot regeling van de gelijktijdige
parlements- en provincieraadsverkiezingen, zoals gewijzigd door de
bijzondere wet van 19 juli 2012 opgenomen zijn in de gemeentewet, de
nieuwe gemeentewet, de gemeentekieswet, de organieke wet betreffende
de openbare centra voor maatschappelijk welzijn, de provinciewet, het
Kieswetboek, de wet tot regeling van de provincieraadsverkiezingen en de
wet     tot    regeling     van     de    gelijktijdige    parlements-     en
provincieraadsverkiezingen;
- de regelingen die opgenomen zijn in de artikelen 5, 5bis, 70, 3° en 8°, 126,
tweede en derde lid, en titel XI van de provinciewet;
- de regelingen die opgenomen zijn in de artikelen 125, 126, 127 en 132
van de nieuwe gemeentewet, voor zover zij de registers van de burgerlijke
stand betreffen;
- de organisatie van en het beleid inzake de politie, met inbegrip van artikel
135, § 2, van de nieuwe gemeentewet, en de brandweer;
- de pensioenstelsels van het personeel en de mandatarissen.

De gewesten oefenen deze bevoegdheid uit, onverminderd de artikelen
279 en 280 van de nieuwe gemeentewet.

De gemeenteraden en, in de mate dat deze bestaan, de provincieraden of
de raden van bovengemeentelijke besturen, regelen respectievelijk alles
wat van gemeentelijk, provinciaal of bovengemeentelijk belang is; zij
beraadslagen en besluiten over elk onderwerp dat hen door de federale
overheid of door de gemeenschappen is voorgelegd.

De provinciegouverneurs, de vice-gouverneur van het administratief
arrondissement Brussel-Hoofdstad, de adjunct van de gouverneur van de
provincie Vlaams-Brabant, de arrondissementscommissarissen en de
adjunct-arrondissementscommissarissen worden benoemd en afgezet door
de betrokken gewestregering, op eensluidend advies van de Ministerraad.
Wanneer de provinciale instellingen worden afgeschaft, gebeurt dit zonder
afbreuk te doen aan de functie van de provinciegouverneurs. Als een
gewest de provinciale instellingen afschaft, heeft de gouverneur, binnen
zijn ambtsgebied, de hoedanigheid van commissaris van de regering van de
Staat, de gemeenschap of het gewest.

Wanneer een gemeenschaps- of gewestregering informatie opvraagt uit de
registers van de burgerlijke stand, geeft de ambtenaar van de burgerlijke
stand onmiddellijk gevolg aan dat verzoek;

2° het wijzigen of corrigeren van de grenzen van de provincies, van de
                                                                           5

bovengemeentelijke besturen en van de gemeenten, met uitzondering van
de grenzen van de gemeenten genoemd in artikel 7 van de wetten op het
gebruik van de talen in bestuurszaken, gecoördineerd op 18 juli 1966, en
van de gemeenten Komen-Waasten en Voeren;

3° de samenstelling, organisatie, bevoegdheid en werking van de
instellingen van de agglomeraties en federaties van gemeenten, behalve
voor de gemeenten genoemd in artikel 7 van de wetten op het gebruik van
de talen in bestuurszaken, gecoördineerd op 18 juli 1966, en voor de
gemeenten Komen-Waasten en Voeren;

4° de verkiezing van de provinciale, bovengemeentelijke, gemeentelijke en
binnengemeentelijke organen, alsook van de organen van de agglomeraties
en federaties van gemeenten, met inbegrip van de regeling van en de
controle op de hierop betrekking hebbende verkiezingsuitgaven en de
herkomst van de geldmiddelen die daaraan zijn besteed:

a) met uitzondering van de regelingen die krachtens de wet van 9 augustus
1988 tot wijziging van de gemeentewet, de nieuwe gemeentewet, de
gemeentekieswet, de organieke wet betreffende de openbare centra voor
maatschappelijk welzijn, de provinciewet, het Kieswetboek, de wet tot
regeling van de provincieraadsverkiezingen en de wet tot regeling van de
gelijktijdige parlements- en provincieraadsverkiezingen, zoals gewijzigd
door de bijzondere wet van 19 juli 2012 opgenomen zijn in de
gemeentewet, de nieuwe gemeentewet, de gemeentekieswet, de organieke
wet betreffende de openbare centra voor maatschappelijk welzijn, de
provinciewet, het Kieswetboek, de wet tot regeling van de
provincieraadsverkiezingen en de wet tot regeling van de gelijktijdige
parlements- en provincieraadsverkiezingen, en
b) met uitzondering van de exclusieve bevoegdheid van de Raad van State
om bij wijze van arresten op de beroepen in hoogste aanleg uitspraak te
doen in kiesrechtzaken;
c) met dien verstande dat decreten en ordonnanties die als gevolg hebben
dat de evenredigheid van de zetelverdeling in verhouding tot de verdeling
der stemmen vermindert, moeten worden aangenomen met de in artikel
35, § 3, bedoelde meerderheid.

De gewesten oefenen deze bevoegdheid uit, onverminderd de artikelen 5,
tweede en derde lid, 23bis en 30bis van de gemeentekieswet,
gecoördineerd op 4 augustus 1932, en de artikelen 2, § 2, vierde lid, 3bis,
tweede lid, 3novies, tweede lid, en 5, derde lid, van de wet tot regeling van
de provincieraadsverkiezingen;
                                                                          6

5° het tuchtstelsel voor de burgemeesters, met dien verstande dat de
burgemeester, die bij de Raad van State een beroep in hoogste aanleg instelt
tegen een tegen hem uitgesproken tuchtsanctie die niet gebaseerd is op zijn
kennelijk wangedrag, maar op de niet-naleving van een wet, een decreet,
een ordonnantie, een reglement of een administratieve handeling, de
kamer kan verzoeken, al naar het geval, een prejudiciële vraag te stellen
aan het Grondwettelijk Hof of de zaak te verwijzen naar de algemene
vergadering van de afdeling administratie, die nagaat of het reglement of
de administratieve handeling geen inbreuk uitmaakt op artikel 16bis van
deze bijzondere wet of artikel 5bis van de bijzondere wet van 12 januari
1989 met betrekking tot de Brusselse instellingen; de kamer moet op dit
verzoek ingaan; het Grondwettelijk Hof of de algemene vergadering van
de afdeling administratie doet uitspraak binnen een termijn van zestig
dagen; de kamer moet zich voor de oplossing van het geschil voegen, al
naar het geval, naar het arrest van het Grondwettelijk Hof of de uitspraak
van de algemene vergadering; het beroep van de burgemeester bij de Raad
van State is opschortend; de Raad van State doet uitspraak over het beroep
binnen een termijn van zestig dagen; indien de verwijzing naar het
Grondwettelijk Hof of de algemene vergadering wordt gevraagd, doet de
Raad uitspraak binnen zestig dagen na hun uitspraak;

6° de kerkfabrieken en de instellingen die belast zijn met het beheer van
de temporaliën van de erkende erediensten, met uitzondering van de
erkenning van de erediensten en de wedden en pensioenen van de
bedienaars der erediensten;

7° de begraafplaatsen en de lijkbezorging;

8° de verenigingen van provincies, bovengemeentelijke besturen en
gemeenten tot nut van het algemeen, met uitzondering van het door de
wet georganiseerde specifiek toezicht inzake brandbestrijding;

9° de algemene financiering van de gemeenten, de agglomeraties en
federaties van gemeenten, de bovengemeentelijke besturen en de
provincies;

9°bis [opgeheven] ...;

10° de financiering van de opdrachten uit te voeren door de gemeenten, de
agglomeraties en federaties van gemeenten, de bovengemeentelijke
besturen, de provincies en door andere publiekrechtelijke rechtspersonen
in de tot de bevoegdheid van de gewesten behorende aangelegenheden,
behalve wanneer die opdrachten betrekking hebben op een
                                                                            7

     aangelegenheid waarvoor de federale overheid of de gemeenschappen
     bevoegd zijn;

     11° de voorwaarden waaronder en de wijze waarop binnengemeentelijke
     territoriale organen, bedoeld in artikel 41 van de Grondwet, kunnen
     worden opgericht.

     De handelingen, reglementen en verordeningen van de overheden van de
     provincies, de bovengemeentelijke besturen, de gemeenten, de
     agglomeraties en federaties van gemeenten en andere bestuursoverheden
     mogen niet in strijd zijn met de wetten en de besluiten van de federale
     overheid of de decreten en besluiten van de gemeenschappen, welke in elk
     geval die overheden met de uitvoering daarvan en met andere opdrachten,
     met inbegrip van het geven van advies, kunnen belasten, alsook met het
     op de begroting brengen van alle uitgaven die zij aan deze overheden
     opleggen.”

Uit de hiervoor aangehaalde bepalingen van de BWHI blijkt dat voor
zover de bevoegdheidsuitoefening betrekking heeft op artikel 135, § 2, van
de nieuwe gemeentewet de organieke bevoegdheid niet aan de gewesten
werd overgedragen zodat in dat geval de federale wetgever bevoegd is
gebleven en dat de documenten die op die bevoegdheid betrekking
hebben, onder de wet van 12 november 1997 in haar federale versie,
vallen. De Commissie moet evenwel vaststellen dat dit niet het geval is
voor zover het gaat om bestuursdocumenten die op grond van artikel 133
van de nieuwe gemeentewet zijn ontvangen of aangemaakt.

Te dezen stelt de Commissie vast dat de wet van 12 november 1997 in haar
federale versie van toepassing is op de bestuursdocumenten aangemaakt of
ontvangen op grond van artikel 135, § 2 van de nieuwe gemeentewet en
dat zij derhalve op grond van de wet van 12 november 1997 bevoegd is om
in het kader van het administratief beroep op grond van deze wet
ingesteld, een advies kan verstrekken.

3.2. Wat de inroepbaarheid van de uitzonderingsgronden betreft

Artikel 32 van de Grondwet en de wet van 11 april 1994 huldigen
principieel het recht van toegang tot alle bestuursdocumenten. De toegang
tot bestuursdocumenten kan slechts worden geweigerd wanneer één of
meer uitzonderingsgronden kunnen of moeten worden ingeroepen die
zich bevinden in artikel 6 van de wet van 11 april 1994 en dit inroepen in
                                                                       8

concreto en op pertinente wijze kan worden gemotiveerd. Slechts
uitzonderingsgronden die bij wet zijn opgelegd kunnen worden
ingeroepen en bovendien geldt dat ze beperkend geïnterpreteerd moeten
worden (Arbitragehof, arrest nr. 17/97 van 25 maart 1997, overweging
B.2.1 en 2.2 en Arbitragehof, arrest nr. 150/2004 van 15 september 2004,
overweging B.3.2).

Opdat het recht van toegang tot bestuursdocumenten kan worden
uitgeoefend is vereist dat er bestuursdocumenten die op het voorwerp van
het verzoek om toegang betrekking hebben, bestaan.

Voor zover dit het geval is, is de gemeente Oudergem ertoe gehouden om
de gevraagde documenten openbaar te maken, tenzij zij
uitzonderingsgronden meent te kunnen inroepen en ze dit inroepen in
concreto en op behoorlijke wijze kan motiveren.

De Commissie wenst ten slotte te wijzen op het principe van de
gedeeltelijke openbaarmaking op grond waarvan slechts informatie in een
bestuursdocument dat onder een uitzonderingsgrond valt, aan de
openbaarmaking kan worden onttrokken. Alle andere informatie in een
bestuursdocument moet openbaar worden gemaakt.


Brussel, 29 april 2019.




   F. SCHRAM                                              K. LEUS
   secretaris                                            voorzitster