Date: 16/12/2019

• Source: https://www.ibz.rrn.fgov.be/fr/commissions/publicite-de-ladministration/avis/2019/ADVIES-2019-152.pdf
• Copie locale: advies-2019-152.pdf

Commissie voor de toegang tot en het
hergebruik van bestuursdocumenten

    Afdeling openbaarheid van bestuur




                16 december 2019




              ADVIES 2019-152

 met betrekking tot de weigering om toegang te
 verlenen tot bepaalde documenten over twee
      pilootprojecten van transitiehuizen

                 (CTB/2019/147)
                                                                         2

   1. Een overzicht

1.1. Bij e-mail van 11 oktober 2019 vraagt de heer X aan de FOD Justitie
in verband met de uitbating van twee transitiehuizen volgende informatie
en documenten:
- een afschrift van alle inzendingen voor de projectoproep die FOD Justitie
ontvangen heeft. Hieruit moet ook blijken welke organisaties zich
kandidaat hebben gesteld;
- de datum van ontvangst van elke inzending;
- een document met criteria waarop de jury zich baseerde voor de
beoordeling van de dossiers en een scoretabel waaruit blijkt hoe zwaar elk
van die criteria daarbij doorwoog in elke stap van de besluitvorming;
- de namen en functies van de juryleden die de dossiers moesten
beoordelen;
- een beschrijving (of op zijn minst een vermelding) van de gevolgde
procedure voor het samenstellen van de jury;
- i.v.m. het erratum dat de deadline verlengde: de naam van de
kandidaat/kandidaten die gevraagd hebben om een dergelijk uitstel. Uit
een e-mail van een communicatiemedewerker van de minister van Justitie
bleek namelijk dat “een aantal kandidaten had gevraagd om meer tijd”;
- eventuele facturen die in het kader van dit project zijn verstuurd door
G4S Care of Exodus Nederland;
- het aantal medewerkers (in voltijdsequivalenten) en hun functies dat in
het kader van dit project is aangesteld door G4S Care en door Exodus
Nederland, respectievelijk.

1.2. Bij brief van 8 november 2019 ontvangt de aanvrager een
ontvangstmelding en wordt hem meegedeeld dat de FOD Justitie de
antwoordtermijn eenmalig verlengd met een termijn van 15 dagen.

1.3. Bij e-mail van 25 november 2019 waarin ook wordt verwezen naar
een bijkomende aanvraag van 19 november 2019 en die niet werd bezorgd
aan de Commissie, antwoordt de FOD Justitie omstandig op de aanvraag.
De aanvrager wordt een aantal documenten bezorgd: Wat de tabel betreft
met een overzicht van de ontvangen kandidaturen werden de kolommen
buiten deze waarin de naam van de organisatie die een kandidatuur
indiende alsook de gemeente waarin het voorgestelde pand was gelegen
aan de openbaarheid onttrokken. Deze kolommen bevatten persoonlijke
contactgegevens van de betrokken personen (namen, e-mailadressen,
telefoonnummers). De openbaarmaking van deze gegevens zou aldus
                                                                          3

afbreuk doen aan de persoonlijke levenssfeer van de betrokken personen.
De openbaarmaking hiervan wordt aldus geweigerd overeenkomstig
artikel 6, § 2, 1° van de wet van 11 april 1994 ‘betreffende de openbaarheid
van bestuur’ (hierna: wet van 11 april 1994). Hij ontvangt ook een e-mail
van één van de kandidaten van 28 augustus 2018 met de door de aanvrager
vermelde vraag tot uitstel van deadline met de antwoorden van de
beleidscel van 28 augustus en 13 september 2018. Op grond van artikel 6,
§ 2, 1° werd de persoonsnaam onleesbaar gemaakt. De FOD Justitie meldt
de aanvrager dat zij niet in het bezit is van bestaande documenten waarin
volgende gegevens zijn opgenomen:
- de datum van ontvangst van elke inzending;
- een beschrijving van de gevolgde procedure voor het samenstellen van
de jury;
- het aantal medewerkers (in voltijdsequivalenten) en hun functies dat in
het kader van dit project is aangesteld door G4S Care en door Exodus
Nederland. Omdat deze gegevens als zodanig in geen enkel document zijn
opgenomen, kon dan ook geen kopie worden afgeleverd.

Ook is de Belgische Staat nog niet in het bezit van door G4S Care of Exodus
Nederland opgemaakte facturen.

Er wordt niet ingegaan op de vraag om een afschrift te verkrijgen van alle
inzendingen met voor elke inzending een beoordeling van de jury omdat
ze namelijk vertrouwelijke ondernemingsgegevens bevatten die aan de
overheid zijn meegedeeld. In hun ingezonden dossiers werken de
kandidaten met name een visie uit op het project en geven ze info over
onder andere hun personeelsplan en businessplan (met bepaling van een
dagprijs). Met het oog op het behoud en de bescherming van de eerlijke
mededinging in geval van een uitbreiding van het pilootproject na een
jaar, kan deze info niet openbaar worden gemaakt. Er anders over
oordelen betekent dat de betrokken kandidaten bij een uitbreiding van het
project (en indien zij opnieuw een kandidatuur indienen) in een nadelige
concurrentiepositie komen te staan en aldus economische of commerciële
schade kunnen lijden. Het belang van de openbaarmaking van deze
gegevens weegt aldus niet op tegen de bescherming van het vertrouwelijke
karakter van de ondernemings- en fabricagegegevens die middels deze
ingezonden dossiers aan de overheid zijn meegedeeld. Om deze reden –
worden overeenkomstig artikel 6, § 1, 7° van de wet betreffende de
openbaarheid van bestuur – deze ingezonden dossiers en de evaluatie door
                                                                         4

de jury (die delen van deze ingezonden dossiers herneemt) aan
openbaarmaking onttrokken.

1.4. Bij e-mail van 29 november 2019 verzoekt de aanvrager naast een
antwoord op bepaalde vragen de gemotiveerde keuze die werd
overgemaakt aan de ministerraad ter validatie.

1.5. Bij e-mail van 6 december 2019 krijgt de aanvrager een antwoord op
zijn vragen.

1.6. Bij e-mail van 6 december 2019 verzoekt de aanvrager dat de FOD
Justitie haar weigeringsbeslissing zou overwegen met betrekking tot
volgende documenten/informatie:
(1) een afschrift van alle inzendingen van de projectoproep die de FOD
Justitie heeft ontvangen.
(2) voor elk van de binnengekomen dossiers de beoordeling en de feedback
van de jury.
(3) het aantal medewerkers (in voltijdsequivalenten) en hun functies die
in het kader van dit project is aangesteld door G4S Care en door Exodus
Nederland, respectievelijk.

Bij e-mail van dezelfde dag vraagt hij de Commissie voor de toegang tot en
het hergebruik van bestuursdocumenten, afdeling openbaarheid van
bestuur, hierna de Commissie, om een advies.

2. De ontvankelijkheid van de aanvraag

De Commissie is van oordeel dat het verzoek om advies ontvankelijk is.
De aanvrager heeft immers voldaan aan de vereiste van de gelijktijdigheid
van het verzoek tot heroverweging aan de FOD Justitie en van het verzoek
om advies aan de Commissie zoals voorgeschreven door artikel 8, § 2 van
de wet van 11 april 1994.

3. De gegrondheid van de aanvraag

Artikel 32 van de Grondwet en de wet van 11 april 1994 huldigen
principieel het recht van toegang tot alle bestuursdocumenten. De toegang
tot bestuursdocumenten kan slechts worden geweigerd wanneer één of
meer uitzonderingsgronden kunnen of moeten worden ingeroepen die
zich bevinden in artikel 6 van de wet van 11 april 1994 en dit inroepen in
                                                                         5

concreto en op pertinente wijze kan worden gemotiveerd. Slechts
uitzonderingsgronden die bij wet zijn opgelegd kunnen worden
ingeroepen en bovendien geldt dat ze beperkend geïnterpreteerd moeten
worden (Arbitragehof, arrest nr. 17/97 van 25 maart 1997, overweging
B.2.1 en 2.2 en Arbitragehof, arrest nr. 150/2004 van 15 september 2004,
overweging B.3.2). Uitzonderingsgronden moeten steeds beperkend
worden geïnterpreteerd.

Opdat de wet van 11 april 1994 van toepassing is, is vereist dat de
gevraagde bestuursdocumenten bestaan. Uit het antwoord van de FOD
Justitie blijkt dat dit niet het geval is voor het aantal medewerkers (in
voltijdsequivalenten) en hun functies dat in het kader van het project is
aangesteld door G4S Care en door Exodus Nederland, respectievelijk. Deze
informatie bevindt zich niet in één duidelijk document. Dit heeft te maken
met de interne werking van het project. De profielen daarentegen staan
vermeld in de documenten die aan de aanvrager werden overgemaakt.
Ook al vermeldt de projectoproepen dat alle kandidaten “een document
waarin de samenstelling en de profielen van alle personeelsleden wordt
beschreven” aan de FOD Justitie moeten overmaken, toch betekent dit
niet noodzakelijk dat deze informatie in een document is terug te vinden.
Op grond van de wet van 11 april 1994 rust op de FOD Justitie geen
verplichting om deze informatie in een nieuw document te verwerken. De
Commissie moet dan ook oordelen dat de adviesaanvraag wat dit item
betreft niet gegrond is.

Wat de vraag om een afschrift van alle inzendingen voor de projectoproep
die de FOD Justitie ontvangen heeft en voor elk van de binnengekomen
dossiers de beoordeling en de feedback van de jury, roept de FOD Justitie
de uitzonderingsgrond in vermeld in artikel 6, § 1, 7° van de wet van 11
april 1994. Deze uitzonderingsgrond luidt als volgt: “Een federale of niet-
federale administratieve overheid wijst de vraag om inzage, uitleg of
mededeling in afschrift van een bestuursdocument af, wanneer zij heeft
vastgesteld dat het belang van de openbaarheid niet opweegt tegen de
bescherming van een van de volgende belangen: (…) 7° het uit de aard van
de zaak vertrouwelijk karakter van de ondernemings- en
fabricagegegevens die aan de overheid zijn meegedeeld.” Deze
uitzonderingsgrond kan niet zomaar worden ingeroepen voor alle
ondernemings- en fabricagegegevens. Dit kan slechts voor zover die
gegevens als “uit de aard van de zaak een vertrouwelijk karakter
vertonen”.
                                                                          6



Alhoewel de omschrijving van de uitzonderingsgrond niet noodzakelijk
volledig samenvalt met dat van bedrijfsgeheimen, geeft de definitie van
het begrip « bedrijfsgeheim » een goede indicatie wanneer bepaalde
commerciële en industriële informatie als vertrouwelijk kan worden
gekwalificeerd. De definitie van “bedrijfsgeheim” in artikel I.17/1 van
boek I, titel 2, hoofdstuk 9 van het Wetboek van economisch recht, zoals
ingevoegd door de wet van 30 juli 2019 ‘betreffende de bescherming van
bedrijfsgeheimen’ (BS 14 augustus 2018, 64.584) die zelf de omzetting
vormt van richtlijn (EU) 2016/943 van het Europees Parlement en de Raad
van 8 juni 2016 ‘betreffende de bescherming van niet-openbaar gemaakte
knowhow en bedrijfsinformatie (bedrijfsgeheimen) tegen het
onrechtmatig verkrijgen, gebruiken en openbaar maken daarvan’. Er is
slechts sprake van een bedrijfsgeheim wanneer de informatie aan volgende
cumulatieve voorwaarden voldoet:
 a) ze is geheim in die zin dat zij, in haar geheel dan wel in de juiste
     samenstelling en ordening van haar bestanddelen, niet algemeen
     bekend is bij of gemakkelijk toegankelijk is voor personen binnen de
     kringen die zich gewoonlijk bezighouden met de desbetreffende soort
     informatie;
 b) ze bezit handelswaarde omdat zij geheim is;
 c) ze is door de persoon die rechtmatig daarover beschikt onderworpen
     aan redelijke maatregelen, gezien de omstandigheden, om deze
     geheim te houden.

Bovendien moet het risico dat voorhanden is om schade toe te brengen
aan het beschermde belang reëel zijn. Uit de rechtspraak van de Raad van
State blijkt dat het onvoldoende is dat er een louter potentieel risico zou
zijn.

De FOD Justitie toont alvast bepaalde elementen aan die ertoe leiden dat
de openbaarmaking van bepaalde informatie in de betrokken
bestuursdocumenten schade kan toebrengen aan de betrokken bedrijven.
Zo haalt ze aan dat de kandidaten in hun ingezonden dossiers een visie
hebben uitgewerkt op het project en ze info geven over o.a. hun
personeelsplan en businessplan (met bepaling van en dagprijs). Met het
oog op het behoud en de bescherming van de eerlijke mededinging in
geval van een uitbreiding van het pilootproject na een jaar, zou de
openbaarmaking van deze informatie de betrokken kandidaten bij een
uitbreiding van het project (en indien zij opnieuw een kandidatuur
                                                                       7

indienen) in een nadelige concurrentiepositie brengen en hierdoor
economische of commerciële schade kunnen lijden.

Zelfs wanneer in concreto zou worden aangetoond dat het beschermde
belang aanwezig is en dat de openbaarmaking van de informatie hieraan
schade zou aanbrengen, dan is dit niet voldoende om de openbaarmaking
van die informatie te weigeren. Er moet immers blijken dat uit de
afweging tussen het beschermde belang en het belang dat gediend is met
de openbaarmaking, het belang dat gediend is met de openbaarmaking niet
zwaarder weegt en ook dit dient in concreto te gebeuren. Voor die
belangenafweging volstaat het niet gewoon te stellen dat het belang dat
gediend is met de openbaarmaking minder zwaar weegt dan de
economische belangen van de inschrijvers van het project.

De Commissie moet dan ook vaststellen dat de motivering om de
uitzonderingsgrond vermeld in artikel 6, § 1, 7° van de wet van 11 april
1994 nog versterkt dient te worden om de openbaarmaking van de
documenten vermeld onder (1) en (2) te weigeren.

Verder wenst de Commissie de FOD Justitie uitdrukkelijk te wijzen op het
principe van de gedeeltelijke openbaarmaking op grond waarvan slechts
informatie aan de openbaarmaking kan worden onttrokken op grond van
een uitzonderingsgrond en dit inroepen behoorlijk in concreto wordt
gemotiveerd. Alle andere informatie moet vooralsnog openbaar worden
gemaakt. Het komt de Commissie voor dat niet alle informatie in de
gevraagde documenten onder de uitzonderingsgrond van artikel 6, § 1, 7°
kunnen worden gebracht. De niet door de uitzonderingsgrond gevatte
informatie moet dan ook openbaar worden gemaakt.

Brussel, 16 december 2019.




   F. SCHRAM                                              K. LEUS
   secretaris                                            voorzitster