Date: 16/12/2019

• Source: https://www.ibz.rrn.fgov.be/fr/commissions/publicite-de-ladministration/avis/2019/ADVIES-2019-148.pdf
• Copie locale: advies-2019-148.pdf

Commissie voor de toegang tot en het
hergebruik van bestuursdocumenten

      Afdeling openbaarheid van bestuur




                  16 december 2019




                ADVIES 2019-148

  met betrekking tot de weigering om toegang te
verlenen tot documenten die de Staatsveiligheid aan
        de Vlaamse regering heeft bezorgd

                   (CTB/2019/143)
                                                                         2

   1. Een overzicht

1.1. Bij e-mail en per brief verzonden per post van 25 oktober 2019 vragen
meester Valérie De Schepper en meester Jean-François De Bock, namens
hun cliënt de VZW Lectio, aan de Veiligheid van de Staat om het advies
van de Veiligheid van de Staat van 21 augustus 2019 en de aanvullende e-
mail van 28 augustus 2019 aan de Vlaamse minister van onderwijs in het
kader van een aanvraag tot erkenning, financiering en subsidiëring van
een school uit het secundair onderwijs.

1.2. Bij brief van 19 november 2019 verstuurd bij e-mail van 22 november
2019 wijst de Veiligheid van de Staat de aanvraag af en dit “omwille van
(1) procedurele redenen en (2) uitzonderingsgronden voorzien door de
wet van 11 april 1994 ‘betreffende de openbaarheid van bestuur’” (hierna:
wet van 11 april 1994). Dit wordt als volgt gemotiveerd:

     “Gezien u optreedt als raadslieden voor de VZW Lectio, bent u op de
     hoogte van de hangende zaak voor de Raad van State (met nummer
     A.228.970/IX-9601) en het arrest in deze zaak bij uiterst dringende
     noodzakelijkheid (met nummer 245.375 van 5 september 2019) dat
     werd uitgesproken. In dit arrest wijst de Raad er op dat ‘gelet op de
     classificatie ‘beperkte verspreiding’ de vertrouwelijkheid van deze
     stukken in de huidige stand van de rechtspleging niet wordt gelicht
     (eigen onderlijning) en stemt de Raad van State vooralsnog in met
     het verzoek tot vertrouwelijke behandeling van deze stukken” (zie
     randnummer 27). Dit met voorbehoud van een latere beoordeling
     over de vraag of deze stukken terecht aan inzage zijn onthouden van
     de VZW Lectio.

     Het vertrouwelijk karakter van de door u gevraagde stukken, dat
     vooralsnog door de Raad van State wordt aanvaard in de huidige
     stand van de procedure, is bijgevolg genoegzaam bekend.

     Gezien het lopende rechtsgeding en het feit dat de door u gevraagde
     documenten verband houden met dit geding, ben ik genoodzaakt u
     de inzage in de door u gevraagde documenten te weigeren, gezien
     dit het verdere verloop van de procedure voor de Raad van State in
     het gedrang zou kunnen brengen. De verwerende partij, met name
     de Vlaamse Gemeenschap, heeft met toepassing van artikel 87 van
     het algemeen procedurereglement de door u gevraagde stukken als
                                                                   3

vertrouwelijke stukken in het dossier neergelegd en er de
vertrouwelijke behandeling van gevraagd. Op deze vraag is de Raad
van State voorlopig ingegaan.

(…)

Verder heb ik uw verzoek getoetst aan de bepalingen van de wet
openbaarheid van bestuur. Ik heb besloten om mij te beroepen op
verschillende uitzonderingsgronden.

Op grond van artikel 6, § 1, 3° van de wet openbaarheid van bestuur
blijft inzage, uitleg of mededeling in afschrift van een
bestuursdocument achterwege voor zover het belang daarvan niet
opweegt tegen het belang van de betrekkingen van België met
andere staten. In casu zou het verstrekken van de door u gevraagde
documenten tot gevolg hebben dat de internationale betrekkingen
van België met bepaalde andere landen schade zouden lijden. Het
verschaffen van deze informatie zou tot gevolg hebben dat het
internationale contact met bepaalde andere staten op bepaalde
punten stroever zal verlopen, met als gevolg dat bijvoorbeeld het
onderhouden van diplomatieke betrekkingen, of het voeren van
bilateraal overleg met deze landen, moeilijker zou gaan dan
voorheen, of dat men vanuit deze landen minder geneigd zou zijn
tot het verstrekken van bepaalde gegevens dan voorheen. Met
andere woorden het belang van de betrekkingen van België met
andere staten is hier in het geding. Dit zou de noodzakelijke
vertrouwelijkheid en effectiviteit van de informatie-uitwisseling in
het internationale verkeer ondermijnen. Afwegende het belang van
de internationale betrekkingen en het publieke belang bij
openbaarheid, acht ik het eerste zwaarder.

Op grond van artikel 6, § 1, 4° van de wet openbaarheid van bestuur
blijft inzage, uitleg of mededeling in afschrift van een
bestuursdocument afwezig voor zover dit de veiligheid van het land
kan schaden. Naar mijn oordeel kan openbaarmaking van
operationele informatie vervat in de door u gevraagde documenten
de veiligheid van het land in het gedrang brengen. Het openbaar
maken van het actuele kennisniveau van de Veiligheid van de Staat
kan schade toebrengen aan de veiligheid van het land, gezien
individuen en groeperingen gebruik kunnen maken van deze
                                                                        4

     informatie om hun gedrag aan te passen. Afwegende het belang van
     de veiligheid van het land en het publieke belang bij openbaarheid,
     acht ik het eerste zwaarder.

     Daarnaast wordt op grond van artikel 6, § 2, 2° van de wet
     openbaarheid van bestuur de openbaarheid geweigerd indien deze
     afbreuk       doet      aan      een      bij    wet     ingestelde
     geheimhoudingsverplichting. De agenten van de Veiligheid van de
     Staat zijn op basis van artikel 36 van de wet van 30 november 1998
     houdende regeling van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten
     gebonden aan een geheimhoudingsplicht. Er kan slechts in een
     beperkt aantal wettelijk bepaalde gevallen afgeweken worden van
     deze geheimhoudingsplicht. Het gegeven dat de gevraagde
     documenten niet-geclassificeerd zijn, wil niet zeggen dat deze
     eenvoudigweg openbaar gemaakt kunnen worden. De
     bekendmaking van de gevraagde informatie brengt opnieuw het
     kennisniveau van de Veiligheid van de Staat in het gedrang, terwijl
     dit kennisniveau net door de geheimhoudingsplicht beschermd
     wordt.”

1.2. Omdat zij het niet eens is met de argumenten die de Veiligheid van
de Staat inroept, vraagt meester Valérie De Schepper bij e-mail en brief
van 2 december 2019 dat de Veiligheid van de Staat zijn beslissing zou
heroverwegen. Bij e-mail en brief van dezelfde dag vraagt zij de
Commissie voor de toegang tot en het hergebruik van
bestuursdocumenten, afdeling openbaarheid van bestuur, hierna de
Commissie, om een advies.


2. De ontvankelijkheid van de aanvraag

De Commissie is van oordeel dat het verzoek om advies ontvankelijk is.
De aanvrager heeft immers voldaan aan de vereiste van de gelijktijdigheid
van het verzoek tot heroverweging aan de Veiligheid van de Staat en van
het verzoek om advies aan de Commissie zoals voorgeschreven door
artikel 8, § 2 van de wet van 11 april 1994 ‘betreffende de openbaarheid
van bestuur’.
                                                                         5

3. De gegrondheid van de aanvraag

Artikel 32 van de Grondwet en de wet van 11 april 1994 huldigen
principieel het recht van toegang tot alle bestuursdocumenten. De toegang
tot bestuursdocumenten kan in principe slechts worden geweigerd
wanneer één of meer uitzonderingsgronden kunnen of moeten worden
ingeroepen die zich bevinden in artikel 6 van de wet van 11 april 1994 en
dit inroepen in concreto en op pertinente wijze kan worden gemotiveerd.
Slechts uitzonderingsgronden die bij wet zijn opgelegd kunnen worden
ingeroepen en bovendien geldt dat ze beperkend geïnterpreteerd moeten
worden (Arbitragehof, arrest nr. 17/97 van 25 maart 1997, overweging
B.2.1 en 2.2 en Arbitragehof, arrest nr. 150/2004 van 15 september 2004,
overweging B.3.2). Uitzonderingsgronden moeten steeds beperkend
worden geïnterpreteerd.

De Commissie stelt vast dat de gevraagde documenten een classificatie
hebben gekregen, namelijk deze van ‘Beperkte verspreiding’. Deze
classificatie is geen classificatie vermeld in artikel 4 van de wet van 11
december 1998 ‘betreffende de classificatie en de veiligheidsmachtigingen,
veiligheidsattesten en veiligheidsadviezen’, zodat te dezen artikel 26, § 1
van deze wet de openbaarmaking niet in de weg staat.

De regeling waarbij de Raad van State de vertrouwelijkheid van de
betrokken documenten vooralsnog heeft aanvaard in het kader van een
schorsingsprocedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid ingesteld
tegen een beslissing van de Vlaamse Gemeenschap, staat los van een
aanvraag om toegang tot bestuursdocumenten bij de Veiligheid van de
Staat die zelfs geen partij is bij deze procedure. Bovendien geldt de
mogelijkheid om de vertrouwelijkheid in te roepen voor bepaalde
documenten enkel binnen het kader van de betrokken schorsings- en
annulatieprocedure    en      heeft   ze    geen   invloed   op    de
openbaarheidswetgeving. Argumenten die de weigering tot
openbaarmaking rechtvaardigen kunnen dan ook enkel worden
teruggevonden in de openbaarheidswetgeving.

Nochtans moet er rekening mee worden gehouden dat de betrokken
documenten een rol spelen in het kader van de uitoefening van een
bevoegdheid van de Vlaamse Gemeenschap, meer bepaald onderwijs en
dat bijgevolg (ook) moet worden nagegaan of er uitzonderingsgronden in
het Vlaams bestuursdecreet van 7 december 2018 voorkomen die de
                                                                          6

toegang tot de betrokken bestuursdocumenten in de weg staan. Artikel
II.35, 4°, van het genoemde bestuursdecreet bepaalt dat tenzij de aanvraag
betrekking heeft op milieu-informatie, de overheidsinstanties een
aanvraag tot openbaarmaking afwijzen als ze van oordeel zijn dat het
belang van de openbaarheid niet opweegt tegen de rechtspleging in een
burgerlijk of administratief rechtsgeding en de mogelijkheid om een
eerlijk proces te krijgen. Artikel II.39 van het Vlaams bestuursdecreet
bepaalt uitdrukkelijk dat de uitzonderingsgronden ook gelden voor de
administratieve overheden van andere gemeenschappen en gewesten en
op federaal niveau in de mate dat die uitzonderingsgronden de
openbaarheid van bestuursdocumenten verbieden of beperken op gronden
die tot de bevoegdheid van de Vlaamse Gemeenschap of het Vlaamse
Gewest behoren. Het betreft hier een relatieve uitzonderingsgrond, wat
inhoudt dat het inroepen van het beschermde belang niet afdoende is,
maar dat bovendien in concreto moet worden gemotiveerd waarom het
algemeen belang dat gediend is met de openbaarmaking niet opweegt
tegen het beschermde belang.

De Commissie stelt vast dat de Veiligheid van de Staat drie
uitzonderingsgronden inroept om haar weigering te verantwoorden,
namelijk de uitzonderingsgronden aanwezig in artikel 6, § 1, 3° en 4° en
in artikel 6, § 2, 2° van de wet van 11 april 1994.

De uitzonderingsgronden in artikel 6, § 1, 3° en 4° van de wet van 11 april
1994 zijn relatieve uitzonderingsgronden, wat betekent dat zelfs als
bepaalde informatie onder de bescherming van een bepaald opgesomd
belang valt, dit op zich onvoldoende is om de openbaarmaking te
weigeren. Dit kan pas na een belangenafweging waarbij vast komt te staan
dan het belang van de openbaarheid niet zwaarder weegt dan het
beschermde belang.

Het belang dat door artikel 6, § 1, 3° van de wet van 11 april 1994 wordt
beschermd, zijn de federale internationale betrekkingen van België. Dit
belang kan niet in abstracto worden ingeroepen, maar moet concreet
worden gemotiveerd. Het Grondwettelijk Hof wijst in zijn arrest nr.
167/2018 van 29 november 2018 er nogmaals op dat wanneer de
Grondwetgever artikel 32 van de Grondwet heeft aangenomen, werd
onderstreept dat de uitzonderingsgronden op dat recht in beginsel een
onderzoek geval per geval van de verschillende aanwezige belangen
vereisen: telkens moet in concreto het belang van de openbaarmaking
                                                                         7

worden afgewogen tegen het belang beschermd door een
uitzonderingsgrond. (B.7.4) Artikel 32 van de Grondwet vereist dat
uitzonderingen strikt worden geïnterpreteerd en geval per geval worden
gerechtvaardigd zodat het beginsel van de administratieve transparantie
niet wordt uitgehold. (B.12.2). De motivering die de Veiligheid van de
Staat aanvoert is algemeen van aard die ook voor andere vragen om
toegang zou kunnen worden ingeroepen en laat niet toe om in te zien in
de mate de openbaarmaking van de gevraagde documenten schade zou
kunnen toebrengen aan de federale internationale betrekkingen van
België. Er wordt immers enkel gesteld op algemene en voorwaardelijke cq.
hypothetische wijze dat “het verstrekken van de gevraagde documenten
tot gevolg zou kunnen hebben dat de internationale betrekkingen van
België met bepaalde andere landen schade zouden lijden. Het verschaffen
van deze informatie zou tot gevolg hebben dat het internationale contact
met bepaalde andere staten op bepaalde punten stroever zal verlopen, met
als gevolg dat bijvoorbeeld het onderhouden van diplomatieke
betrekkingen, of het voeren van bilateraal overleg met deze landen,
moeilijker zou gaan dan voorheen, of dat men vanuit deze landen minder
geneigd zou zijn tot het verstrekken van bepaalde gegevens dan voorheen.
Met andere woorden het belang van de betrekkingen van België met
andere staten is hier in het geding. Dit zou de noodzakelijke
vertrouwelijkheid en effectiviteit van de informatie-uitwisseling in het
internationale verkeer ondermijnen.” Los van het feit dat de Veiligheid
van de Staat geen concrete motivering geeft voor het inroepen van deze
uitzonderingsgrond, maakt ze evenmin duidelijk of het risico dat zij
aanhaalt louter potentieel is, dan wel te dezen een reëel risico vormt. De
Raad van State heeft geoordeeld dat enkel een reëel risico kan worden
aanvaard.

Het belang dat door artikel 6, § 1, 4° van de wet van 11 april 1994 wordt
beschermd, is “de openbare orde, de veiligheid of de verdediging van het
land”. Ook voor deze uitzonderingsgrond geldt wat hiervoor is gesteld.
Door te stellen dat de openbaarmaking van de gevraagde documenten zou
leiden tot de openbaarmaking van operationele informatie die de
veiligheid van het land in het gedrang brengen, is onvoldoende concreet.
De geldt evenzeer voor “Het openbaar maken van het actuele
kennisniveau van de Veiligheid van de Staat kan schade toebrengen aan
de veiligheid van het land, gezien individuen en groeperingen gebruik
kunnen maken van deze informatie om hun gedrag aan te passen”. In dit
laatste geval wordt trouwens een potentieel risico aangehaald, zonder dat
                                                                           8

voor wat de concrete documenten duidelijk wordt gemaakt in welke mate
dat risico reëel is.

Alhoewel de Commissie niet uitsluit dat één of beide
uitzonderingsgronden van toepassing kunnen zijn, is het aan de Veiligheid
van de Staat om voldoende aannemelijk te maken door een afdoende
concrete     motivering    dat    bepaalde     informatie      onder     een
uitzonderingsgrond valt én dat er in concreto wordt aangetoond dat het
belang dat gediend is met de openbaarmaking niet zwaarder doorweegt
dan het beschermde belang; dit lijkt des te meer te gelden nu
klaarblijkelijk werd geoordeeld dat geen classificatie als bedoeld in artikel
4 van de wet van 11 december 1998 moest worden toegekend.

Ten slotte roept de Veiligheid van de Staat artikel 36 van de wet van 30
november 1998 houdende regeling van de inlichtingen- en
veiligheidsdiensten (hierna: wet van 30 november 1998) in combinatie
met artikel 6, § 2, 2° van de wet van 11 april 1994 in om de
openbaarmaking te weigeren. Artikel 6, § 2, 2° bepaalt dat een federale of
niet-federale administratieve overheid wijst de vraag om inzage, uitleg of
mededeling in afschrift van een bestuursdocument, die met toepassing van
deze wet is gedaan, af, wanneer de openbaarmaking van het
bestuursdocument afbreuk doet: (…) aan een bij wet ingestelde
geheimhoudingsverplichting. Artikel 36 van de wet van 30 november
1998 luidt als volgt:

     Ҥ 1. Onverminderd artikel 19 is iedere agent alsmede iedere persoon
     die, in welke hoedanigheid ook, zijn medewerking verleent aan de
     toepassing van deze wet, verplicht de geheimen te bewaren die hem
     zijn toevertrouwd in de uitoefening van zijn opdracht of zijn
     medewerking.
      § 2. Het geheim blijft bestaan zelfs wanneer de agenten hun functie
     hebben neergelegd of de personen hun medewerking met de
     diensten hebben stopgezet.”

Het is duidelijk dat de in artikel 36 opgelegde geheimhoudingsplicht enkel
betrekking heeft op de agenten van de veiligheids- en informatiediensten
en zich niet uitstrekt op de Veiligheid van de Staat als federale
administratieve overheid. Als hierin een ruimere invulling zou kunnen
worden gelezen, dan zou dit gelijkstaan met het opleggen van een
algemene uitzonderingsgrond. Hierover zegt het Grondwettelijk Hof in
                                                                        9

zijn arrest nr. 167/2018 van 29 november 2018 dat een algemene een
absolute uitzondering op het recht op openbaarheid van
bestuursdocumenten een onevenredige beperking inhoudt van het recht
op openbaarheid van bestuursdocumenten zoals gewaarborgd bij artikel
32 van de Grondwet (B.14) en voor gevolg zou hebben dat de Veiligheid
van de Staat als instelling aan de openbaarheid van bestuur zou worden
onttrokken. De Commissie is dan ook van oordeel dat artikel 6, § 2, 2° in
combinatie met artikel 36 van de wet van 30 november 1998 in casu niet
worden ingeroepen om de openbaarmaking van de gevraagde
bestuursdocumenten te weigeren.

De Commissie wenst tenslotte het principe van de gedeeltelijke
openbaarmaking in herinnering te brengen op grond waarvan slechts
informatie aan de openbaarmaking kan worden onttrokken voor zover de
informatie in een bestuursdocument onder een uitzonderingsgrond valt
en het inroepen ervan behoorlijk in concreto is gemotiveerd. Alle andere
informatie in een bestuursdocument moet wel degelijk openbaar worden
gemaakt.

Brussel, 16 december 2019.




   F. SCHRAM                                               K. LEUS
   secretaris                                             voorzitster