Date: 17/10/2019

• Source: https://www.ibz.rrn.fgov.be/fr/commissions/publicite-de-ladministration/avis/2019/ADVIES-2019-124.pdf
• Copie locale: advies-2019-124.pdf

Commissie voor de toegang tot en het
hergebruik van bestuursdocumenten

     Afdeling openbaarheid van bestuur




                  17 oktober 2019




               ADVIES 2019-124

met betrekking tot het verkrijgen van charters die
 betrekking hebben op enerzijds, de functie van
 overheidsholding en anderzijds, de operaties die
  worden uitgevoerd voor rekening van de Staat

                   (CTB/2019/119)
                                                                         2

   1. Een overzicht

1.1. Bij e-mail van 12 september 2019 vraagt de heer X aan de Federale
Participatie- en Investeringsmaatschappij (FPIM) om toegang tot de
documenten betreffende de functie van overheidsholding en over de
operaties die worden uitgevoerd voor rekening van de Staat “in
gedelegeerde opdracht”. Het gaat om de andere charters dan het
Investeringscharter dat betrekking heeft op het eerste luik van de
activiteiten van de FPIM, namelijk deze die betrekking hebben op
enerzijds, de functie van overheidsholding en anderzijds, de operaties die
worden uitgevoerd voor rekening van de Staat ".

1.2. Bij e-mail van 17 september 2019 herinnert de aanvrager de Federale
Participatie- en Investeringsmaatschappij aan zijn aanvraag om toegang.

1.3. Bij e-mail van 19 september 2019 antwoordt de Federale Participatie-
en Investeringsmaatschappij aan de aanvrager dat de twee andere
investeringscharters bestaan. Van deze investeringscharters is geen
samenvatting gepubliceerd, omdat beide documenten situaties viseren die
erg specifiek zijn. Op dit ogenblik zijn de charters aan een
actualiseringsproces toe, onder meer rekening houdend met de bepalingen
van de beheersovereenkomst die recent werd afgesloten tussen de
Belgische Staat en de FPIM. De FPIM wenst in dit stadium liever geen
documenten bekend te maken die achterhaald zijn.

1.4. Omdat de aanvrager het niet eens is met het standpunt van de FPIM,
dient hij bij e-mail van 8 oktober 2019 een verzoek tot heroverweging in.
Bij e-mail van dezelfde dag dient de aanvrager een verzoek om advies in
bij de Commissie voor de toegang tot en het hergebruik van
bestuursdocumenten, afdeling openbaarheid van bestuur, hierna
Commissie genoemd.

   2. De ontvankelijkheid van de aanvraag

De Commissie is van oordeel dat het verzoek om advies ontvankelijk is.
Het verzoek tot heroverweging aan de FPIM en het verzoek om advies aan
de Commissie zijn zoals artikel 8, § 2 van de wet van 11 april 1994
‘betreffende de openbaarheid van bestuur’ (hierna: wet van 11 april 1994)
voorschrijft, gelijktijdig ingediend.
                                                                           3

  3. De gegrondheid van de aanvraag

3.1. De kwalificatie als federale administratieve overheid

Om de gegrondheid van de adviesvraag te kunnen beoordelen, dient in de
eerste plaats te worden nagegaan of de FPIM een federale administratieve
overheid in de zin van de wet van 11 april 1994, is. Het recht van toegang
zoals gegarandeerd door artikel 32 van de Grondwet en de wet van 11 april
1994 geldt slechts ten aanzien van bestuursdocumenten. Een
bestuursdocument is “alle informatie, in welke vorm ook, waarover een
administratieve overheid beschikt” (zie artikel 1, tweede lid, 2° van de
wet). Een administratieve overheid wordt door de wet van 11 april 1994
gedefinieerd als “een administratieve overheid als bedoeld in artikel 14
van de gecoördineerde wetten op de Raad van State” (zie artikel 1, tweede
lid, 1° van de wet).

Grondrecht als uitgangspunt

Het is belangrijk voor ogen te houden wat het doel van de grondwetgever
was toen hij de openbaarheid van bestuur in de Grondwet opnam.

In de Verklarende Nota bij artikel 24ter, het huidige artikel 32 van de
Grondwet, is duidelijk vermeld dat “De principes vastgesteld in het
voorgestelde artikel gelden ten aanzien van alle administratieve
overheden. De concrete invulling van dit begrip zal naderhand gebeuren.
Aangezien hier een fundamenteel recht wordt toegekend, zal hierbij een
zo breed mogelijke interpretatie worden gehanteerd. Met name kan
verwezen worden naar artikel 14 van de wetten op de Raad van State en
de rechtspraak van de Raad van State dienaangaande.” (Parl. St. Kamer,
B.Z. 1992-1993, 839/1, 5).

De grondwetgever had dus onmiskenbaar een ruim personeel
toepassingsgebied op het oog, maar liet de invulling over aan de wetgever.
Gelet op het gegeven dat het om een grondrecht gaat, moet de wetgever
voor een zo ruim mogelijke invulling kiezen. Bovendien mag de wetgever
wanneer hij om het personeel toepassingsgebied in te vullen voor het
begrip “administratieve overheid” kiest, dit begrip niet zo beperkt invullen
dat de wet in strijd zou zijn met het brede toepassingsgebied dat de
grondwetgever voor ogen had.
                                                                                       4

Toepassingsgebied van de federale openbaarheidswet

De wet van 11 april 1994 is op grond van artikel 1, eerste lid, ervan, van
toepassing op:
   a) de federale administratieve overheden;
   b) de administratieve overheden andere dan de federale
       administratieve overheden doch slechts voor zover deze wet op
       gronden die tot de federale bevoegdheid behoren, de openbaarheid
       van bestuursdocumenten verbiedt of beperkt.

Een administratieve overheid wordt door de wet gedefinieerd als “een
administratieve overheid als bedoeld in artikel 14 van de gecoördineerde
wetten op de Raad van State” (artikel 1, tweede lid, 1° van de wet).

Notie (federale) «administratieve overheid»

In de memorie van toelichting bij het wetsontwerp dat de federale
openbaarheidswet is geworden (Parl. St. Kamer, 1992-1993, 1112/1, 8-11),
werd de notie «administratieve overheid» als volgt verduidelijkt:

         “Voor de bepaling van de notie “administratieve overheden” wordt gesteund op
artikel 14 van de gecoördineerde wetten op de Raad van State en bijgevolg op de
uitgebreide jurisprudentie terzake van de Raad van State. Dit biedt het belangrijke
voordeel dat het toepassingsgebied van de wet mee zal evolueren met de nieuwe
ontwikkelingen die zich in de wetgeving en de administratieve praktijk voordoen.
Bovendien verschaft de rechtspraak van de Raad van State een duidelijk houvast en
worden criteria gehanteerd die volledig aansluiten bij de doelstelling van deze wet,
namelijk de bestuurde in zijn verhouding tot het bestuur, welke vorm dat ook aanneemt,
recht te geven op openbaarheid. De criteria van de Raad van State zijn, positief gesteld
en niet-cumulatief: uitoefening van een taak van algemeen belang, over dwingende
beslissingsbevoegdheid beschikken, betrokkenheid van de overheid bij de oprichting of
erkenning, controle door de overheid, beschikken over bepaalde prerogatieven van de
openbare macht en, negatief: niet behoren tot de wetgevende of de rechterlijke macht.
         Nieuw tegenover de bestaande rechtspraak van de Raad van State is dat voor de
toepassing van de hier voorgestelde wet bovendien zal moeten worden afgebakend welke
van de administratieve overheden als federale administratieve overheden moeten
worden beschouwd en welke als niet-federale administratieve overheden. De federale
administratieve overheden zijn, aldus de Raad van State in zijn advies met betrekking tot
onderhavig wetsontwerp, de federale administraties, de openbare instellingen en ermee
vergelijkbare openbare diensten welke onder een federale administratieve overheid
ressorteren, alsmede de private personen welke door een federale overheid ten gevolge
van andere dan toevallige gebeurtenissen met het uitoefenen van een federale openbare
dienstverlening zijn belast. Tot het federale niveau wordt eveneens gerekend het
                                                                                       5

personeel van de provincies dat afhangt van de federale overheid inbegrepen de
arrondissementscommissarissen.
        De niet-federale administratieve overheden zijn deze die deel uitmaken van
andere bestuursniveau’s – de Gemeenschappen en de Gewesten, de provincies en de
gemeenten, zoals daar zijn de diensten van de Gemeenschappen, de Gewesten of de
Gemeenschapscommissies of de instellingen door hen opgericht, privé-personen die een
taak van algemeen belang uitvoeren die behoort tot de bevoegdheidssfeer van de
Gemeenschappen of Gewesten, de gemeentelijke en provinciale organen, de
intercommunales, de O.C.M.W.’s, de polders en wateringen, de kerkfabrieken, enz..
         Wat het federale niveau betreft, heeft de Raad van State steeds als
administratieve overheden bestempeld : de organen van het centrale rijksbestuur, zoals
de Koning, de Ministers en bepaalde bij delegatie handelende ambtenaren die een
beslissingsbevoegdheid bezitten zoals de Vaste Wervingssecretaris.
        Voor wat de Koning als administratieve overheid betreft, moet beklemtoond
worden dat Hij dit slechts is met betrekking tot aangelegenheden waarvoor een Minister
de verantwoordelijkheid draagt (cf. artikel 64 van de Grondwet) en geenszins persoonlijk
als administratieve overheid kan worden beschouwd. De stukken en de correspondentie
die berusten bij het Staatshoofd vallen geenszins onder toepassing van deze wet.
       Kabinetsleden zijn evenmin administratieve overheden : zij zijn de persoonlijke
medewerkers van de Ministers en kunnen zich niet in hun plaats stellen om beslissingen
te nemen waarvoor de Ministers bevoegd zijn. Aangezien en in zoverre zij geen
bevoegdheid bezitten om bindend op te treden tegenover derden, zijn zij, volgens de
Raad van State, derhalve niet als administratieve overheid te beschouwen.
         De organen van dienstgewijze gedecentraliseerde instellingen die een autonome
beslissingsbevoegdheid bezitten, zijn wel als administratieve overheid te beschouwen. Zij
werden door de overheid opgericht om in een dienst van algemeen nut te voorzien en
zijn daarbij onder de hoge leiding van de overheid geplaatst. Het betreft onder meer de
Algemene Spaar- en Lijfrentekas, de Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening, de Rijksdienst
voor Kinderbijslag voor Werknemers, de Bankcommissie, enzovoort.
        Naast deze openbare instellingen stricto senso zijn ook de instellingen die door
de overheid of door toedoen van de overheid tot stand werden gebracht om in een
openbare dienst te voorzien en waarvan particulieren of private vennootschappen deel
uitmaken of die opgericht zijn in de vorm van een handelsvennootschap als
administratieve overheid te beschouwen. Het betreft ondermeer het Gemeentekrediet
van België.
         Vragen rijzen met betrekking tot de zogenaamde ondernemingen met gemengd
beheer die door de openbare overheid tot stand zijn gebracht en een openbare dienst of
een dienst van algemeen belang waarnemen en waarvoor, zowel wat de samenstelling
van het kapitaal als wat het beheer van de onderneming betreft, een beroep gedaan wordt
op de medewerking van particulieren. Het betreft de Nationale Maatschappij der
Belgische Spoorwegen, de Nationale Bank van België, S.A.B.E.N.A., en andere.
        Het antwoord op de vraag of zij als administratieve overheid moeten worden
beschouwd, leidt de Raad van State af uit de ontleding van de bijzondere wetten die het
statuut van die organismen regelen. De recente wijzigingen met betrekking tot het
statuut van de autonome overheidsbedrijven kunnen dus aanleiding geven tot een
                                                                                       6

herziening van de rechtspraak terzake, wat trouwens eveneens geldt tegenover de
openbare kredietinstellingen.
        Samen met deze organismen, dient de vraag gesteld te worden naar het karakter
van administratieve overheid van organismen die uit particulier initiatief zijn ontstaan
maar die met een taak van algemeen belang zijn belast.
        Ten aanzien van deze organismen, die als dusdanig geen administratieve
overheid zijn, maar wel met publiekrechtelijk gezag beklede beslissingen kunnen nemen
die vatbaar zijn voor vernietiging door de Raad van State, is de wet betreffende de
openbaarheid van bestuur slechts van toepassing ten aanzien van die aangelegenheden
waarvoor het organisme het karakter van administratieve overheid heeft. Voor de
ondernemingen van gemengd beheer betreft dit bijvoorbeeld de bevoegdheid die wordt
uitgeoefend met betrekking tot het personeel.
                 Ook openbare adviesorganen (zoals de Centrale raad voor het
Bedrijfsleven, de Hoge Raad voor de Middenstand, de Nationale Arbeidsraad) zijn aan
deze gevolgtrekking onderworpen: zij zijn geen administratieve overheid wanneer zij
adviezen verstrekken maar wel bij de uitoefening van hun beslissingsmacht ten aanzien
van hun personeel. Enkel ten aanzien van deze aangelegenheid zijn zij onderworpen aan
de toepassing van deze wet.
         Hierbij moet beklemtoond worden dat het bovenstaande slechts geldt voor deze
organismen die niet als dusdanig een administratieve overheid zijn en deze kwalificatie
slechts verkrijgen in de mate waarin zij met publiekrechtelijk gezag beklede beslissingen
nemen. Slechts voor deze organismen geldt de openbaarheid enkel ten aanzien van die
aangelegenheden waarvoor het organisme het karakter van administratieve overheid
bezit.
        Dit geldt dus niet voor de organismen en instellingen die door de Raad van State
in hun geheel als administratieve overheid worden beschouwd. Bij deze instellingen of
organismen is de vraag of een document betrekking heeft op een aangelegenheid die
onderworpen is aan het wettigheidstoezicht van de Raad van State irrelevant. Alle
documenten die berusten bij dergelijke administratieve overheid zijn
bestuursdocumenten, en in principe openbaar.”


Uit die toelichting blijkt enerzijds de bedoeling van de wetgever om, door
voor de invulling van het begrip “administratieve overheid” te verwijzen
naar artikel 14 van de wetten op de Raad van State en de daarop betrekking
hebbende rechtspraak, het toepassingsgebied van de wet van 11 april 1994
de mogelijke ontwikkeling van die rechtspraak te laten volgen. De
wetgever koos immers voor een “evolutief” begrip, waarbij voldoende
rekening kon worden gehouden met maatschappelijke evoluties. Omdat
het begrip “administratieve overheid” in artikel 14 van de wetten op de
Raad van State zelf niet wordt gedefinieerd, is de invulling die er in de
Memorie van Toelichting aan wordt gegeven een weergave van een
tijdgebonden situatie en bovendien een interpretatie van de bestaande
rechtspraak. De evolutie die zich op dat moment voltrok in de rechtspraak
was veeleer uitbreidend, al werd niet uitgesloten dat toekomstige
                                                                         7

rechtspraak in beperkende zin zou evolueren als de aard van een bepaald
organisme in de toekomst zou wijzigen.

Anderzijds blijkt dat een onderscheid dient gemaakt te worden tussen
zogenaamde “organieke” en “functionele” openbare diensten. Terwijl alle
documenten die berusten bij organismen en instellingen die in hun geheel
als administratieve overheid worden beschouwd (organieke openbare
diensten, o.a. de federale administraties) als bestuursdocumenten dienen
te worden beschouwd en dus openbaar zijn, geldt voor organismen die
niet als zodanig een administratieve overheid zijn (functionele openbare
diensten) de openbaarheid enkel ten aanzien van die aangelegenheden,
waarvoor een dergelijk organisme het karakter van administratieve
overheid bezit. Wat die laatste categorie betreft gaat het in het bijzonder
om de organismen die uit particulier initiatief zijn ontstaan maar die met
een taak van algemeen belang zijn belast, om ondernemingen met
gemengd beheer en om een specifieke categorie van adviesorganen,
namelijk de openbare adviesorganen (in A. MAST e.a., Overzicht van het
Belgisch Administratief Recht, Mechelen, Kluwer, 2017, p. 132,
omschreven als “de met een louter adviserende bevoegdheid belaste
lichamen […] waaraan de wetgever rechtspersoonlijkheid en een
patrimoniale en budgettaire zelfstandigheid heeft verleend”; op federaal
niveau gaat het, bijvoorbeeld, om de Centrale Raad voor het Bedrijfsleven,
de Hoge Raad voor de Middenstand en de Nationale Arbeidsraad).

De invulling van het begrip “administratieve overheid” is sedert de
totstandkoming van de openbaarheidswet geëvolueerd. Het Hof van
Cassatie heeft geoordeeld dat door de overheid opgerichte of erkende
instellingen, die belast zijn met een openbare dienst en niet behoren tot
de rechterlijke of wetgevende macht, in beginsel administratieve
overheden zijn, in zoverre hun werking door de overheid wordt bepaald
en gecontroleerd én zij beslissingen kunnen nemen die derden binden (zie
in het bijzonder: Cass. 14 februari 1997, nr. C.96.0211.N; Cass. 10
september 1999, nr. C.98.0141.F; Cass. 6 september 2002, nr. C.01.0382.N;
voor commentaar in de rechtsleer, zie onder meer: S. BAETEN, “Variaties
op verzelfstandigingsthema’s: enkele bedenkingen over de tweewegenleer
en het annulatiecontentieux naar aanleiding van het Cassatiearrest van
8 november 1996”, C.D.P.K. 1999, 83-102; M. BOES, “De administratieve
overheid: een ondefinieerbaar begrip?”, Ad amicissimum amici scripsimus.
Vriendenboek Raf Verstegen, Brugge, die Keure, 2004, 27-30; MAST, o.c.,
nrs. 1017-1020; P. NIHOUL, “La notion d’autorité administrative: retour à
                                                                         8

l’orthodoxie”, Adm. Publ., 2001, 78-85; J.M. PIRET, “La notion d’autorité
administrative”, Adm. Publ., 1999, 236-238; F. VANDENDRIESSCHE, “De
invulling van het begrip administratieve overheid na de arresten
Gimvindus en BATC van het Hof van Cassatie”, R.W., 2000-2001, 497-
506; S. VAN GARSSE, “De ‘harmonicabewegingen’ van het begrip
administratieve overheid”, Tijdschrift voor Gemeenterecht, 2002, 308-
313). Daarbij heeft het Hof van Cassatie weliswaar de nadruk gelegd op
het (functionele) criterium beslissingen te kunnen nemen die derden
binden, doch daaruit kan niet worden afgeleid dat de bevoegdheid om
beslissingen te kunnen nemen die derden binden in alle gevallen een
noodzakelijke voorwaarde is om van een administratieve overheid te
kunnen spreken. Bovendien mag niet uit het oog worden verloren dat de
arresten van het Hof van Cassatie steeds betrekking hadden op
privaatrechtelijke instellingen.

3.2.De     kwalificatie  van       de     Federale     Participatie-    en
    Investeringsmaatschappij

De Federale Participatie- en Investeringsmaatschappij (FPIM) is een
federale overheidsholding die een dubbele functie vervult. Ze treedt op als
een investeringsmaatschappij en treedt ook op als holding van de
overheid. De investeringen als openbare holding worden genomen in
overleg met de overheid. In het verlengde van de openbare holdingfunctie
kan de FPIM ook participaties nemen in bedrijven op uitdrukkelijke
aanvraag van de federale overheid. Het gaat om gedelegeerde opdrachten.

Het huidige FPIM is met ingang van 1 november 2006 tot stand gekomen
door een fusie tussen de vroegere FIM en de FPM (daarvoor de “ASLK-
Holding”). De wet van 26 augustus 2006 houdende fusie tussen de FIM en
de FPM bepaalt in artikel 3 dat de FPM en de FIM de opdracht krijgen om
met elkaar te fuseren door overneming van de FPM door de FIM
overeenkomstig de bepalingen van het Wetboek van vennootschappen.
De FIM zelf werd dus door de Nationale Investeringsmaatschappij (NIM)
opgericht, nadat deze via het KB van 10 juni 1994 ‘tot oprichting van de
Federale Investeringsmaatschappij’ de opdracht heeft gekregen om de NV
FIM op te richten.

De huidige FPIM heeft als rechtsopvolger van de FIM alle rechten en
plichten van deze laatste overgenomen.
                                                                          9

Na de bovenvermelde fusie is de FIM als rechtspersoon blijven bestaan.
Het is immers zo dat de wet van 26 augustus 2006, in artikel 4, § 5 bepaalt
dat de algemene vergadering van de FIM onmiddellijk na de fusiebeslissing
haar naam in FPIM zal wijzigen.

Artikel 1, § 3 van de wet van 2 april 1962 ‘betreffende de Federale
Participatie- en Investeringsmaatschappij en de gewestelijke
investeringsmaatschappijen’ bepaalt dat de FPIM een naamloze
vennootschap is waarop het wetboek van vennootschappen van toepassing
is, voor zover hiervan niet wordt afgeweken door diezelfde wet of, wegens
de speciale aard van de vennootschap, door haar statuten. Volgens artikel
1, § 2 staat de FPIM onder de controle van de Minister van Financiën en
van de Minister van Economische Zaken. Deze kunnen zich verzetten
tegen de uitvoering van elke maatregel die zou indruisen hetzij tegen de
wetten en besluiten, de statuten of het beheerscontract, hetzij tegen de
prioritaire doelstellingen van het financieel beleid van de Staat. Deze
controle wordt uitgeoefend door toedoen van een regeringscommissaris.

De Commissie stelt vast dat de wet van 2 april 1962 ‘betreffende de
Federale Participatie- en Investeringsmaatschappij en de gewestelijke
investeringsmaatschappijen’ de FPIM duidelijk een aantal taken oplegt die
het verlenen van een openbare dienst inhouden. Zo stelt artikel 2, § 1, van
deze wet dat de FPIM tot doel heeft enerzijds, in het belang van de
Belgisch economie, en rekening houdend met de industriële politiek van
de Staat, de oprichting, de reorganisatie of de uitbreiding te bevorderen
van privé-bedrijven die de vorm hebben van een kapitaalvennootschap,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid of een erkende
coöperatieve vennootschap. Daarnaast heeft de FPIM als doel het
economisch overheidsinitiatief te bevorderen en heeft ze tot doel bij te
dragen tot de tenuitvoerlegging van de industriële politiek van de Staat en
tot de afwikkeling van financiële instellingen.

De FPIM mist evenwel de bevoegdheid om eenzijdig bindende
beslissingen te nemen, een vereiste die geldt voor privaatrechtelijke
verenigingen, ook al vervullen zij bepaalde taken die een openbare dienst
vormen.

De Commissie is dan ook van mening dat de FPIM niet onder de wet van
11 april 1994 valt, omdat deze wet uitdrukkelijk verwijst naar het begrip
administratieve overheid zoals dit voorkomt in de gecoördineerde wetten
                                                                     10

op de Raad van State. De aanvrager kan zich bijgevolg niet beroepen op
deze wet om toegang tot documenten van de FPIM te verkrijgen.


Brussel, 17 oktober 2019.




   F. SCHRAM                                            K. LEUS
   secretaris                                          voorzitster