Date: 29/2/2016

• Source: https://www.ibz.rrn.fgov.be/fr/commissions/publicite-de-ladministration/avis/2016/ADVIES-2016-25.pdf
• Copie locale: advies-2016-25.pdf

Commissie voor de toegang tot en het
hergebruik van bestuursdocumenten

    Afdeling openbaarheid van bestuur




                 29 februari 2016




               ADVIES 2016-25

 met betrekking tot de weigering om toegang te
  verlenen tot brief van de Algemene Directie
 Economische Inspectie van de FOD Economie
                  (CTB/2016/23)
                                                                         2

1. Een overzicht

1.1 Op 11 februari 2016 vraagt de heer X om een kopie van de brief/mail
van de FOD Economie.

1.2 Bij mail van 15 februari 2016 antwoordt mevrouw Katleen Stinkens,
Ombudsdienst voor Energie dat geen kopie van deze brief wordt
bezorgd, maar dat de aanvrager wel de brief ter plaatse kan komen
inkijken.

1.3 Bij mail van 15 februari 2016 maakt de aanvrager de Ombudsdienst
voor Energie attent op de openbaarheidswetgeving.

1.4 Hier antwoordt de Ombudsdienst voor Energie bij mail van 15
februari dat hij enkel inzage kan nemen.

1.5. Omdat hij het niet eens is met dit standpunt dient de heer X bij mail
van 15 februari 2016 een verzoek tot heroverweging in bij de
Ombudsdienst voor Energie. Bij mail van dezelfde dag dient hij ook een
verzoek om advies in bij de Commissie voor de toegang tot en het
hergebruik van bestuursdocumenten, afdeling openbaarheid van bestuur,
hierna Commissie genoemd.

1.6. Bij mail van 17 februari 2016 bezorgt de heer X de mail die hij
diezelfde dag ontving van de Ombudsdienst voor Energie dat op grond
van artikel 6, § 3, 2° van de wet van 11 april 1994 niet langer kan worden
ingegaan op het verzoek om toegang te verlenen. Als verdere motivering
wordt aangevoerd dat het vertrouwelijk karakter onder meer betrekking
heeft op de vermelding van bedrijfsnamen en commerciële informatie.

1.7. Bij mail van 19 februari 2016 bezorgt de heer X de Commissie de
mail die hij diezelfde ontving van de Ombudsdienst voor Energie waarin
deze meldt dat de vermelding van de mogelijkheid om inzage te nemen
slechts gebaseerd was op het KB van 18 januari 2008, die de
standaardregeling inzake openbaarheid omschrijft en dat nazicht van het
document geleerd heeft dat ook rekening moet worden gehouden met
het vertrouwelijk karakter van de daarin vermelde informatie.
                                                                         3

2.       De ontvankelijkheid van de adviesaanvraag

De Commissie oordeelt dat de aanvrager voldaan heeft aan de wettelijke
vereiste van de gelijktijdigheid van het verzoek tot heroverweging aan de
Ombudsdienst voor Energie en van het verzoek om advies aan de
Commissie. Het verzoek om advies is bijgevolg ontvankelijk.

3. De gegrondheid van de adviesaanvraag

3.1 Het onderzoek van de toepasselijkheid van de wet van 11 april 1994

Vooraleer de Commissie dan ook uitspraak kan doen over deze zaak
moet ze vooraf onderzoeken of het de Ombudsdienst Energie een
administratieve overheid is. Het recht van toegang zoals gegarandeerd
door artikel 32 van de Grondwet en de wet van 11 april 1994 geldt
slechts ten aanzien van bestuursdocumenten. Een bestuursdocument is
“alle informatie, in welke vorm ook, waarover een administratieve
overheid beschikt” (zie artikel 1, tweede lid, 2° van de wet). Een
administratieve overheid wordt door de wet van 11 april 1994
gedefinieerd als “een administratieve overheid als bedoeld in artikel 14
van de gecoördineerde wetten op de Raad van State” (zie artikel 1,
tweede lid, 1° van de wet).

Grondrecht als uitgangspunt

Het is belangrijk voor ogen te houden wat het doel van de
grondwetgever was toen hij de openbaarheid van bestuur in de
Grondwet opnam.

In de Verklarende Nota bij artikel 24ter, het huidige artikel 32 van de
Grondwet, is duidelijk vermeld dat “De principes vastgesteld in het
voorgestelde artikel gelden ten aanzien van alle administratieve
overheden. De concrete invulling van dit begrip zal naderhand gebeuren.
Aangezien hier een fundamenteel recht wordt toegekend, zal hierbij een
zo breed mogelijke interpretatie worden gehanteerd. Met name kan
verwezen worden naar artikel 14 van de wetten op de Raad van State en
de rechtspraak van de Raad van State dienaangaande.” (Parl. St. Kamer,
B.Z. 1992-1993, 839/1, 5).
                                                                                      4

De grondwetgever had dus een zeer ruim personeel toepassingsgebied op
het oog, maar liet de invulling over aan de wetgever. Gelet op het
gegeven dat het om een grondrecht gaat, moet de wetgever voor een zo
ruim mogelijke invulling kiezen. Bovendien mag de wetgever wanneer
hij om het personeel toepassingsgebied in te vullen voor het begrip
“administratieve overheid” kiest, dit begrip niet zo beperkt invullen dat
de wet in strijd zou zijn met het brede toepassingsgebied dat de
grondwetgever voor ogen had.

Toepassingsgebied van de federale openbaarheidswet

De wet van 11 april 1994 is op grond van artikel 1, eerste lid van
toepassing op:
   a) de federale administratieve overheden;
   b) de administratieve overheden andere dan de federale
       administratieve overheden doch slechts voor zover deze wet op
       gronden die tot de federale bevoegdheid behoren, de
       openbaarheid van bestuursdocumenten verbiedt of beperkt.

Een administratieve overheid wordt door de wet gedefinieerd als “een
administratieve overheid als bedoeld in artikel 14 van de gecoördineerde
wetten op de Raad van State” (artikel 1, tweede lid, 1° van de wet).

Notie (federale) «administratieve overheid»

In de memorie van toelichting bij het wetsontwerp dat de federale
openbaarheidswet is geworden (Parl. St. Kamer, 1992-1993, 1112/1, 8-
11), werd de notie «administratieve overheid» als volgt verduidelijkt:

        “Voor de bepaling van de notie “administratieve overheden” wordt gesteund op
artikel 14 van de gecoördineerde wetten op de Raad van State en bijgevolg op de
uitgebreide jurisprudentie terzake van de Raad van State. Dit biedt het belangrijke
voordeel dat het toepassingsgebied van de wet mee zal evolueren met de nieuwe
ontwikkelingen die zich in de wetgeving en de administratieve praktijk voordoen.
Bovendien verschaft de rechtspraak van de Raad van State een duidelijk houvast en
worden criteria gehanteerd die volledig aansluiten bij de doelstelling van deze wet,
namelijk de bestuurde in zijn verhouding tot het bestuur, welke vorm dat ook
aanneemt, recht te geven op openbaarheid. De criteria van de Raad van State zijn,
positief gesteld en niet-cumulatief: uitoefening van een taak van algemeen belang, over
dwingende beslissingsbevoegdheid beschikken, betrokkenheid van de overheid bij de
oprichting of erkenning, controle door de overheid, beschikken over bepaalde
                                                                                      5

prerogatieven van de openbare macht en, negatief: niet behoren tot de wetgevende of
de rechterlijke macht.
        Nieuw tegenover de bestaande rechtspraak van de Raad van State is dat voor de
toepassing van de hier voorgestelde wet bovendien zal moeten worden afgebakend
welke van de administratieve overheden als federale administratieve overheden moeten
worden beschouwd en welke als niet-federale administratieve overheden. De federale
administratieve overheden zijn, aldus de Raad van State in zijn advies met betrekking
ttot onderhavig wetsontwerp, de federale administraties, de openbare instellingen en
ermee vergelijkbare openbare diensten welke onder een federale administratieve
overheid ressorteren, alsmede de private personen welke door een federale overheid ten
gevolge van andere dan toevallige gebeurtenissen met het uitoefenen van een federale
openbare dienstverlening zijn belast. Tot het federale niveau wordt eveneens gerekend
het personeel van de provincies dat afhangt van de federale overheid inbegrepen de
arrondissementscommissarissen.
        De niet-federale administratieve overheden zijn deze die deel uitmaken van
andere bestuursniveau’s – de Gemeenschappen en de Gewesten, de provincies en de
gemeenten, zoals daar zijn de diensten van de Gemeenschappen, de Gewesten of de
Gemeenschapscommissies of de instellingen door hen opgericht, privé-personen die een
taak van algemeen belang uitvoeren die behoort tot de bevoegdheidssfeer van de
Gemeenschappen of Gewesten, de gemeentelijke en provinciale organen, de
intercommunales, de O.C.M.W.’s, de polders en wateringen, de kerkfabrieken, enz..
         Wat het federale niveau betreft, heeft de Raad van State steeds als
administratieve overheden bestempeld : de organen van het centrale rijksbestuur, zoals
de Koning, de Ministers en bepaalde bij delegatie handelende ambtenaren die een
beslissingsbevoegdheid bezitten zoals de Vaste Wervingssecretaris.
        Voor wat de Koning als administratieve overheid betreft, moet beklemtoond
worden dat Hij dit slechts is met betrekking tot aangelegenheden waarvoor een
Minister de verantwoordelijkheid draagt (cf. artikel 64 van de Grondwet) en geenszins
persoonlijk als administratieve overheid kan worden beschouwd. De stukken en de
correspondentie die berusten bij het Staatshoofd vallen geenszins onder toepassing van
deze wet.
         Kabinetsleden zijn evenmin administratieve overheden : zij zijn de persoonlijke
medewerkers van de Ministers en kunnen zich niet in hun plaats stellen om
beslissingen te nemen waarvoor de Ministers bevoegd zijn. Aangezien en in zoverre zij
geen bevoegdheid bezitten om bindend op te treden tegenover derden, zijn zij, volgens
de Raad van State, derhalve niet als administratieve overheid te beschouwen.
        De organen van dienstgewijze gedecentraliseerde instellingen die een
autonome beslissingsbevoegdheid bezitten, zijn wel als administratieve overheid te
beschouwen. Zij werden door de overheid opgericht om in een dienst van algemeen nut
te voorzien en zijn daarbij onder de hoge leiding van de overheid geplaatst. Het betreft
onder meer de Algemene Spaar- en Lijfrentekas, de Rijksdienst voor
Arbeidsvoorziening, de Rijksdienst voor Kinderbijslag voor Werknemers, de
Bankcommissie, enzovoort.
       Naast deze openbare instellingen stricto senso zijn ook de instellingen die door
de overheid of door toedoen van de overheid tot stand werden gebracht om in een
openbare dienst te voorzien en waarvan particulieren of private vennootschappen deel
                                                                                       6

uitmaken of die opgericht zijn in de vorm van een handelsvennootschap als
administratieve overheid te beschouwen. Het betreft ondermeer het Gemeentekrediet
van België.
        Vragen rijzen met betrekking tot de zogenaamde ondernemingen met gemengd
beheer die door de openbare overheid tot stand zijn gebracht en een openbare dienst of
een dienst van algemeen belang waarnemen en waarvoor, zowel wat de samenstelling
van het kapitaal als wat het beheer van de onderneming betreft, een beroep gedaan
wordt op de medewerking van particulieren. Het betreft de Nationale Maatschappij der
Belgische Spoorwegen, de Nationale Bank van België, S.A.B.E.N.A., en andere.
        Het antwoord op de vraag of zij als administratieve overheid moeten worden
beschouwd, leidt de Raad van State af uit de ontleding van de bijzondere wetten die het
statuut van die organismen regelen. De recente wijzigingen met betrekking tot het
statuut van de autonome overheidsbedrijven kunnen dus aanleiding geven tot een
herziening van de rechtspraak terzake, wat trouwens eveneens geldt tegenover de
openbare kredietinstellingen.
        Samen met deze organismen, dient de vraag gesteld te worden naar het
karakter van administratieve overheid van organismen die uit particulier initiatief zijn
ontstaan maar die met een taak van algemeen belang zijn belast.
        Ten aanzien van deze organismen, die als dusdanig geen administratieve
overheid zijn, maar wel met publiekrechtelijk gezag beklede beslissingen kunnen
nemen die vatbaar zijn voor vernietiging door de Raad van State, is de wet betreffende
de openbaarheid van bestuur slechts van toepassing ten aanzien van die
aangelegenheden waarvoor het organisme het karakter van administratieve overheid
heeft. Voor de ondernemingen van gemengd beheer betreft dit bijvoorbeeld de
bevoegdheid die wordt uitgeoefend met betrekking tot het personeel.
           Ook openbare adviesorganen (zoals de Centrale raad voor het Bedrijfsleven,
de Hoge Raad voor de Middenstand, de Nationale Arbeidsraad) zijn aan deze
gevolgtrekking onderworpen : zij zijn geen administratieve overheid wanneer zij
adviezen verstrekken maar wel bij de uitoefening van hun beslissingsmacht ten aanzien
van hun personeel. Enkel ten aanzien van deze aangelegenheid zijn zij onderworpen
aan de toepassing van deze wet.
        Hierbij moet beklemtoond worden dat het bovenstaande slechts geldt voor
deze organismen die niet als dusdanig een administratieve overheid zijn en deze
kwalificatie slechts verkrijgen in de mate waarin zij met publiekrechtelijk gezag
beklede beslissingen nemen. Slechts voor deze organismen geldt de openbaarheid enkel
ten aanzien van die aangelegenheden waarvoor het organisme het karakter van
administratieve overheid bezit.
         Dit geldt dus niet voor de organismen en instellingen die door de Raad van
State in hun geheel als administratieve overheid worden beschouwd. Bij deze
instellingen of organismen is de vraag of een document betrekking heeft op een
aangelegenheid die onderworpen is aan het wettigheidstoezicht van de Raad van State
irrelevant. Alle documenten die berusten bij dergelijke administratieve overheid zijn
bestuursdocumenten, en in principe openbaar.”
                                                                         7

Uit de toelichting blijkt enerzijds de bedoeling van de wetgever om, door
voor de invulling van het begrip “administratieve overheid” te verwijzen
naar artikel 14 van de wetten op de Raad van State en de daarop
betrekking hebbende rechtspraak, het toepassingsgebied van de wet van
11 april 1994 de mogelijke ontwikkeling van die rechtspraak te laten
volgen. De wetgever koos immers voor een “evolutief” begrip, waarbij
voldoende rekening kon worden gehouden met maatschappelijke
evoluties. Omdat het begrip “administratieve overheid” in artikel 14 van
de wetten op de Raad van State zelf niet wordt gedefinieerd, is de
invulling die er in de Memorie van Toelichting aan wordt gegeven een
weergave van een tijdgebonden situatie en bovendien een interpretatie
van de bestaande rechtspraak. De evolutie die zich op dat moment
voltrok in de rechtspraak was veeleer uitbreidend, al werd niet
uitgesloten dat toekomstige rechtspraak in beperkende zin zou evolueren
als de aard van een bepaald organisme in de toekomst zou wijzigen.

Anderzijds blijkt dat een onderscheid dient gemaakt te worden tussen
zogenaamde “organieke” en “functionele” openbare diensten. Terwijl alle
documenten die berusten bij organismen en instellingen die in hun
geheel als administratieve overheid worden beschouwd (organieke
openbare      diensten,   o.a.   de    federale     administraties)    als
bestuursdocumenten dienen te worden beschouwd en dus openbaar zijn,
geldt voor organismen die niet als zodanig een administratieve overheid
zijn (functionele openbare diensten) de openbaarheid enkel ten aanzien
van die aangelegenheden, waarvoor een dergelijk organisme het karakter
van administratieve overheid bezit. Wat die laatste categorie betreft gaat
het in het bijzonder om de organismen die uit particulier initiatief zijn
ontstaan maar die met een taak van algemeen belang zijn belast, om
ondernemingen met gemengd beheer en om een specifieke categorie van
adviesorganen, namelijk de openbare adviesorganen (in A. MAST e.a.,
Overzicht van het Belgisch Administratief Recht, Mechelen, Kluwer,
2009, p. 125, omschreven als “met louter adviserende bevoegdheid
belaste lichamen […] waaraan de wetgever rechtspersoonlijkheid en een
patrimoniale en budgettaire zelfstandigheid heeft verleend”; op federaal
niveau gaat het meer bepaald om de Centrale Raad voor het
Bedrijfsleven, de Hoge Raad voor de Middenstand en de Nationale
Arbeidsraad).

De invulling van het begrip “administratieve overheid” is sedert de
totstandkoming van de openbaarheidswet geëvolueerd. Het Hof van
                                                                          8

Cassatie heeft geoordeeld dat door de overheid opgerichte of erkende
instellingen, die belast zijn met een openbare dienst en niet behoren tot
de rechterlijke of wetgevende macht, in beginsel administratieve
overheden zijn, in zoverre hun werking door de overheid wordt bepaald
en gecontroleerd én zij beslissingen kunnen nemen die derden binden
(zie in het bijzonder: Cass. 14 februari 1997, nr. C.96.0211.N; Cass. 10
september 1999, nr. C.98.0141.F; Cass. 6 september 2002, nr.
C.01.0382.N; voor commentaar in de rechtsleer, zie onder meer: S.
BAETEN, “Variaties op verzelfstandigingsthema’s: enkele bedenkingen
over de tweewegenleer en het annulatiecontentieux naar aanleiding van
het Cassatiearrest van 8 november 1996”, C.D.P.K. 1999, 83-102; M.
BOES, “De administratieve overheid: een ondefinieerbaar begrip?”, Ad
amicissimum amici scripsimus. Vriendenboek Raf Verstegen, Brugge, die
Keure, 2004, 27-30; MAST, o.c., nrs. 1017-1020; P. NIHOUL, “La notion
d’autorité administrative: retour à l’orthodoxie”, Adm. Publ., 2001, 78-
85; J.M. PIRET, “La notion d’autorité administrative”, Adm. Publ., 1999,
236-238; F. VANDENDRIESSCHE, “De invulling van het begrip
administratieve overheid na de arresten Gimvindus en BATC van het
Hof van Cassatie”, R.W., 2000-2001, 497-506; S. VAN GARSSE, “De
‘harmonicabewegingen’ van het begrip administratieve overheid”,
Tijdschrift voor Gemeenterecht, 2002, 308-313). Daarbij heeft het Hof
van Cassatie weliswaar de nadruk gelegd op het (functionele) criterium
beslissingen te kunnen nemen die derden binden, doch daaruit kan niet
worden afgeleid dat de bevoegdheid om beslissingen te kunnen nemen
die derden binden in alle gevallen een noodzakelijke voorwaarde is om
van een administratieve overheid te kunnen spreken. Bovendien mag
niet uit het oog worden verloren dat de arresten van het Hof van Cassatie
steeds betrekking hadden op privaatrechtelijke instellingen.

Kwalificatie van de Ombudsdienst voor Energie

Artikel 27, § 1 van de wet van 29 april 1999 betreffende de organisatie
van de elektriciteitsmarkt bepaalt dat er een autonome dienst met
rechtspersoonlijkheid, "ombudsdienst voor energie", "Ombudsstelle für
Energie" genaamd in het Duits, wordt opgericht die bevoegd is voor de
verdeling van vragen en klachten betreffende het functioneren van de
elektriciteitsmarkt en voor de behandeling van alle geschillen tussen een
eindafnemer en een elektriciteitsbedrijf inzake aangelegenheden die tot
de bevoegdheid van de federale overheid behoren krachtens artikel 6, §
1, VI, vierde en vijfde lid en VII, tweede lid, van de bijzondere wet van 8
                                                                          9

augustus 1980 tot hervorming der instellingen. Artikel 15/16bis van de
wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige produkten
en andere door middel van leidingen bepaalt dat op de ombudsdienst
voor energie, opgericht bij artikel 27 van de wet van 29 april 1999
betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt, een beroep kan
worden gedaan voor alle vragen en klachten betreffende het
functioneren van de elektriciteitsmarkt en gaswet alsook voor alle
geschillen tussen eindafnemers en aardgasondernemingen inzake
aangelegenheden die tot de bevoegdheid van de federale overheid
behoren krachtens artikel 6, § 1, VI, vierde en vijfde lid, en VII, tweede
lid, van de bijzondere wet van 8 augustus 1980 tot hervorming der
instellingen.

Artikel 27, § 2 van de wet van 29 april 1999 omschrijft vervolgens de
opdrachten waarmee de ombudsdienst voor energie belast is:
“1° het beoordelen en onderzoeken van alle vragen en klachten van
eindafnemers die betrekking op de activiteiten van een
elektriciteitsbedrijf en op het functioneren van de elektriciteitsmarkt. De
ombudsdienst maakt op grond van de bevoegdheidsverdeling tussen de
federale overheid en de gewestelijke overheden de vragen en klachten
over aan de terzake bevoegde gewestelijke overheidsdienst wanneer de
vragen en klachten geheel betrekking hebben op een gewestelijke
bevoegdheid.
 De vragen van de eindafnemers worden ingediend bij de ombudsdienst
voor energie per brief, per fax, met de elektronische post of telefonisch.
De antwoorden op deze vragen worden per brief, per fax of met de
elektronische post verstuurd.
 De klachten van de eindafnemers worden ingediend bij de
ombudsdienst voor energie per brief, per fax of met de elektronische post
en zijn slechts ontvankelijk wanneer de aanklager voorafgaandelijk bij
het betrokken bedrijf stappen heeft ondernomen. De ombudsdienst voor
energie mag weigeren een klacht te behandelen wanneer die klacht meer
dan één jaar voordien werd ingediend bij het betrokken bedrijf. Indien
de klacht van een eindafnemer door de ombudsdienst voor energie
ontvankelijk wordt verklaard, wordt de inningprocedure door het
elektriciteitsbedrijf opgeschort tot de ombudsdienst voor energie hetzij
een aanbeveling heeft geformuleerd, zoals bedoeld in 3°, hetzij een
minnelijke schikking heeft bereikt, zoals bedoeld in 2°;
 2° te bemiddelen tussen de eindafnemer en het elektriciteitsbedrijf met
het oog op het vergemakkelijken van een minnelijke schikking;
                                                                        10

 3° een aanbeveling te formuleren ten aanzien van het
elektriciteitsbedrijf ingeval geen minnelijke schikking kan worden
bereikt. Een afschrift van de aanbeveling wordt naar de klager gestuurd.
In geval het elektriciteitsbedrijf zich niet kan vinden in de aanbeveling,
beschikt het over een termijn van 20 werkdagen om zijn beslissing te
verantwoorden. Deze met redenen omklede beslissing wordt verstuurd
naar de klager en naar de ombudsdienst voor energie;
 4° op eigen initiatief of op verzoek van de minister, adviezen uitbrengen
in het kader van zijn opdrachten.”

De Ombudsdienst voor Energie is zonder twijfel een dienst die onder het
toepassingsgebied valt van Boek XVI van het Wetboek van economisch
recht doordat ze belast is in de bewoordingen van artikel 27, § 1, tweede
lid van de wet van 29 april 1999 om de buitengerechtelijke behandeling
van consumentengeschillen eigen aan de energiesector te behandelen.
Deze dienst is krachtens artikel 27, § 1, “een autonome dienst met
rechtspersoonlijkheid”.

Het gebruiken maken van deze juridische figuur wordt nader toegelicht
in de parlementaire voorbereiding van de wet van 16 maart 2007 tot
wijziging van de wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van
gasachtige produkten en andere door middel van leidingen en de wet van
29 april 1999 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt als
volgt:

     “Het voorliggende wetsontwerp voorziet in de oprichting van een
     autonome ombudsdienst in plaats van een ombudsdienst in de
     schoot van de CREG.
     Er werd geopteerd voor een dienst die zijn bevoegdheden zou
     uitoefenen op een autonome en onafhankelijke wijze.
     De reden hierom is het feit dat klachten mogelijk zijn ten aanzien
     van de marktregulator.
     Het is derhalve wenselijk een ombudsdienst op te richten die
     binnen de grenzen van zijn bevoegdheid van geen enkele overheid
     of instantie instructies krijgt” (Parl. St. Kamer, 2006-2007, nr. 51-
     2710/001, 5)

De bedoeling van de wetgever is dus duidelijk: de ombudsdienst voor
energie moet worden onderscheiden van de energiesector en zijn
organen. Omwille hiervan werd deze dienst tot stand gebracht en
                                                                        11

georganiseerd door de wet die zelf verder werd uitgewerkt in het
koninklijk besluit van 18 januari 2008 betreffende de ombudsdienst voor
energie dat de werking van deze dienst regelt. De twee ombudsmannen
zelf worden benoemd door een koninklijk besluit in toepassing van
artikel 27, § 3 van de wet van 29 april 1999.

Samen met de taken van openbare dienst die wezenlijk van bestuurlijke
aard zijn, namelijk de bescherming van de eindgebruiker waarvoor de
ombudsdienst werd opgericht, ondersteunen deze elementen het besluit
dat deze dienst als een administratieve overheid moet worden
beschouwd die onder het toepassingsgebied valt van de wet van 11 april
1994.

3.2 De beoordeling van de weigering tot mededeling van een kopie

Artikel 32 van de Grondwet voorziet in een recht van toegang tot alle
bestuursdocumenten die kan worden uitgeoefend door deze te
raadplegen en er een afschrift van te krijgen. Artikel 4 van de wet van 11
april 1994 bepaalt dat het recht op het raadplegen van een
bestuursdocument van een federale administratieve overheid en op het
ontvangen van een afschrift van het document erin bestaat dat eenieder,
volgens de voorwaarden bepaald in deze wet, elk bestuursdocument ter
plaatse kan inzien, dienomtrent uitleg kan krijgen en mededeling in
afschrift ervan kan ontvangen.

De Grondwetgever en de wetgever hebben het recht van inzage en het
recht op het verkrijgen van een kopie evenwaardig geacht. De keuze hoe
de aanvrager zijn recht van toegang uitoefent, komt aan de aanvrager
toe. Het gevolg is dat wanneer inzage wordt verleend, ook automatisch
er geen redenen zijn om het verkrijgen van een kopie van dit
bestuursdocument te weigeren. Uitzondering moet evenwel worden
gemaakt wanneer het betrokken bestuursdocument een werk in de zin
van het auteursrecht bevat. In dit laatste geval is de toestemming van de
auteursrechthebbende vereist.

De Commissie stelt echter vast dat de Ombudsdienst voor Energie
uiteindelijk de openbaarmaking van het gevraagde bestuursdocument
afwijst, terwijl ze voorheen de beslissing nam dat de aanvrager inzage in
het document te verlenen.
                                                                          12

De Ombudsdienst voor Energie verwijst voor haar afwijzing naar twee
juridische grondslagen. Vooreerst verwijst ze naar artikel 6, § 3, 2° van de
wet van 11 april 1994 op grond waarvan een federale administratieve
overheid een vraag om inzage, uitleg of mededeling in afschrift van een
bestuursdocument mag afwijzen in de mate dat de vraag een advies of
een mening betreft die uit vrije wil en vertrouwelijk aan de overheid is
meegedeeld. Deze uitzonderingsgrond kan echter niet zomaar worden
ingeroepen. Er moet immers voldaan zijn aan een aantal cumulatieve
voorwaarden. Zo moet het gaan om een advies of een mening en slaat de
uitsluiting niet op feiten. Bovendien moet het gaan om een
bestuursdocument dat uit vrije wil en vertrouwelijk aan de overheid is
meegedeeld. Het is vaste adviespraktijk dat deze uitzonderingsgrond
slechts betrekking heeft op bestuursdocumenten die door derden zijn
verstrekt en niet geldt ten aanzien van bestuursdocumenten die door een
overheidsdienst aan de Ombudsdienst Energie is verstrekt. De Commissie
stelt vast dat het betrokken bestuursdocument afkomstig is van de FOD
Economie, die niet als een derde kan worden beschouwd. Het is
voldoende dat één van de cumulatieve voorwaarden niet is vervuld opdat
de volledige uitzonderingsgrond niet kan worden ingeroepen. Het is
trouwens zeer de vraag of de informatie hoe dan ook op vrijwillige basis
is verstrekt gezien de werking van de Ombudsdienst Energie zoals
verwoord in artikel 27, § 2 van de wet van 29 april 1999 betreffende de
organisatie van de elektriciteitsmarkt. De Commissie huldigt dan ook het
standpunt dat niet op rechtsgeldige wijze artikel 6, § 3, 2° van de wet van
11 april 1994 kan worden ingeroepen om de openbaarmaking van het
betrokken bestuursdocument te weigeren.

In de tweede plaats verwijst de Ombudsdienst voor Energie naar artikel 5
van het koninklijk besluit betreffende de ombudsdienst voor energie
waarin wordt vermeld dat de ombudsdienst de aanklager toestemming
kan verlenen om het dossier dat hij heeft samengesteld in te zien. Indien
dat dossier vertrouwelijke informatie bevat, zoals bedoeld in artikel 27, §
2, van de wet, wordt die er vooraf uitgehaald. Het feit dat in deze
bepaling geen recht van toegang wordt toegekend, maar enkel in de
mogelijkheid wordt voorzien en bovendien het recht van toegang
beperkt tot een inzagerecht, vormt op zich geen juridische grondslag om
afbreuk te doen aan het recht van toegang zoals verwoord in de wet van
11 april 1994. De materie van de fundamentele rechten waartoe ook het
grondrecht dat gegarandeerd wordt door artikel 32 van de Grondwet
behoort, is een materie die, in principe, aan de wetgever is
                                                                        13

voorbehouden. Een koninklijk besluit kan dan ook geen afbreuk doen
aan de wet, in casu de wet van 11 april 1994, tenzij de uitzonderingen die
het bevat onder de bepalingen van deze wet kunnen worden gebracht.
M.a.w. artikel 5 van het koninklijk besluit van 18 januari 2008 kan niet
worden toegepast dan wanneer deze bepaling in overeenstemming is met
de letter en de geest van artikel 32 van de Grondwet. Dit blijkt niet het
geval te zijn voor de uitzondering waarop de ombudsdienst een beroep
doet. Deze uitzonderingsgrond leidt in feite tot de niet-toepasselijkheid
van de wet die de grenzen overschrijdt die door haar zijn vastgelegd en
bijgevolg tot het niet naleven van artikel 32 van de Grondwet.

De Commissie stelt vast dat voor wat betreft de Ombudsdienst Energie
daarentegen wel rekening moet worden gehouden met artikel 27, § 2 van
de wet van 29 april 1999 betreffende de organisatie van de
elektriciteitsmarkt op grond waarvan “de aldus verkregen informatie op
een vertrouwelijke manier door de ombudsdienst voor energie wordt
behandeld, wanneer de bekendmaking ervan schade zou kunnen
toebrengen aan het elektriciteitsbedrijf op algemeen vlak. Elke
overtreding van deze alinea wordt gestraft met de straffen bepaald door
artikel 458 van het Strafwetboek”. Deze uitzonderingsgrond kan wel
degelijk worden ingeroepen in combinatie van artikel 6, § 2, 2° van de
wet van 11 april 1994 op grond waarvan de openbaarmaking kan worden
geweigerd wanneer deze afbreuk doet aan een bij wet ingestelde
geheimhoudingsbepaling. De Commissie moet evenwel opmerken dat de
in de wet van 29 april 1999 opgenomen geheimhoudingsbepaling niet
absoluut is, maar slechts geldt voor zover de bekendmaking van
informatie schade zou kunnen toebrengen aan het elektriciteitsbedrijf op
algemeen vlak. Om deze uitzonderingsgrond dan ook te kunnen
inroepen moet de Ombudsdienst Energie in concreto aantonen dat de
bekendmaking van de informatie in de gevraagde brief schade zou
kunnen toebrengen aan het elektriciteitsbedrijf op algemeen vlak. Een
dergelijke motivering in die zin ontbreekt volledig. Bovendien ziet de
Commissie niet in dat de vermelding van bedrijfsnamen als
vertrouwelijke informatie kan worden beschouwd. Evenmin kan alle
commerciële informatie als dusdanig als vertrouwelijke informatie
worden beschouwd.
                                                                   14

De Commissie wenst ten slotte nog te wijzen op het principe van de
gedeeltelijke openbaarmaking op grond waarvan slechts informatie aan
een bestuursdocument niet openbaar kan worden gemaakt wanneer deze
onder een uitzonderingsgrond valt. Alle andere informatie in een
bestuursdocument moet wel degelijk openbaar worden gemaakt.




Brussel, 29 februari 2016.




   F. SCHRAM                                         M. BAGUET
   secretaris                                        voorzitster