Date: 28/9/2015

• Source: https://www.ibz.rrn.fgov.be/fr/commissions/publicite-de-ladministration/avis/2015/ADVIES-2015-69.pdf
• Copie locale: advies-2015-69.pdf

 Commissie voor de toegang tot en het
 hergebruik van bestuursdocumenten

       Afdeling openbaarheid van bestuur




                     28 september 2015




                    ADVIES 2015-69

  over de impliciete weigering om toegang te geven tot een
advies uitgebracht door de Provinciale Raad van Limburg van
                   de Orde van Apothekers

                       (CTB/2015/67)
                                                                       2

   1. Een overzicht

Bij aangetekende brief van 22 mei 2015 richtte de heer Hugo Lamon,
namens mevrouw X, aan de Provinciale Raad van Limburg van de Orde
van Apothekers een verzoek om een kopie van het door de Provinciale
Raad van Limburg van de Orde van Apothekers verleende advies aan de
faculteit farmaceutische wetenschappen van de KU Leuven met
betrekking tot de kandidatuur van mevrouw Vanmeer om als
stagemeester op te treden voor het academiejaar 2015-2016.

De brief werd niet opgehaald, waarop een nieuwe aanvraag op 16 juli
2015 werd ingediend.

Bij mail van 7 augustus 2015 ontving de aanvrager een ontvangstmelding
waarin niet duidelijk werd gemaakt of de aanvraag al dan niet werd
geweigerd.

Omdat hij geen antwoord heeft ontvangen binnen de door de wet
bepaalde termijn, dient de heer Lamon bij brief van 10 september 2015
een verzoek tot heroverweging in bij het de Provinciale Raad van
Limburg van de Orde van Apothekers. Bij brief van dezelfde dag dient hij
een verzoek om advies in bij de Commissie voor de toegang tot en het
hergebruik van bestuursdocumenten, afdeling openbaarheid van bestuur,
hierna Commissie genoemd.

   2. De ontvankelijkheid van de adviesaanvraag

De Commissie stelt vast dat de adviesaanvraag ontvankelijk is De
aanvrager heeft immers voldaan aan de verplichting dat het verzoek tot
heroverweging aan de Provinciale Raad van Limburg van de Orde van
Apothekers en het verzoek om advies aan de Commissie tegelijkertijd
moeten worden verstuurd zoals bepaald in artikel 8, § 2 van de wet van
11 april 1994 betreffende de openbaarheid van bestuur.
                                                                        3

    3. De gegrondheid van de adviesaanvraag

3.1.      Het onderzoek van de toepasselijkheid van de wet van 11 april
       1994

Vooraleer de Commissie dan ook uitspraak kan doen over deze zaak
moet ze vooraf onderzoeken of de Provinciale Raad van Limburg van de
Orde van Apothekers een administratieve overheid is. Het recht van
toegang zoals gegarandeerd door artikel 32 van de Grondwet en de wet
van 11 april 1994 geldt slechts ten aanzien van bestuursdocumenten. Een
bestuursdocument is “alle informatie, in welke vorm ook, waarover een
administratieve overheid beschikt” (zie artikel 1, tweede lid, 2° van de
wet). Een administratieve overheid wordt door de wet van 11 april 1994
gedefinieerd als “een administratieve overheid als bedoeld in artikel 14
van de gecoördineerde wetten op de Raad van State” (zie artikel 1,
tweede lid, 1° van de wet).

Grondrecht als uitgangspunt

Het is belangrijk voor ogen te houden wat het doel van de
grondwetgever was toen hij de openbaarheid van bestuur in de
Grondwet opnam.

In de Verklarende Nota bij artikel 24ter, het huidige artikel 32 van de
Grondwet, is duidelijk vermeld dat “De principes vastgesteld in het
voorgestelde artikel gelden ten aanzien van alle administratieve
overheden. De concrete invulling van dit begrip zal naderhand gebeuren.
Aangezien hier een fundamenteel recht wordt toegekend, zal hierbij een
zo breed mogelijke interpretatie worden gehanteerd. Met name kan
verwezen worden naar artikel 14 van de wetten op de Raad van State en
de rechtspraak van de Raad van State dienaangaande.” (Parl. St. Kamer,
B.Z. 1992-1993, 839/1, 5).

De grondwetgever had dus een zeer ruim personeel toepassingsgebied op
het oog, maar liet de invulling over aan de wetgever. Gelet op het
gegeven dat het om een grondrecht gaat, moet de wetgever voor een zo
ruim mogelijke invulling kiezen. Bovendien mag de wetgever wanneer
hij om het personeel toepassingsgebied in te vullen voor het begrip
“administratieve overheid” kiest, dit begrip niet zo beperkt invullen dat
                                                                                      4

de wet in strijd zou zijn met het brede toepassingsgebied dat de
grondwetgever voor ogen had.

Toepassingsgebied van de federale openbaarheidswet

De wet van 11 april 1994 is op grond van artikel 1, eerste lid van
toepassing op:
   a) de federale administratieve overheden;
   b) de administratieve overheden andere dan de federale
       administratieve overheden doch slechts voor zover deze wet op
       gronden die tot de federale bevoegdheid behoren, de
       openbaarheid van bestuursdocumenten verbiedt of beperkt.

Een administratieve overheid wordt door de wet gedefinieerd als “een
administratieve overheid als bedoeld in artikel 14 van de gecoördineerde
wetten op de Raad van State” (artikel 1, tweede lid, 1° van de wet).

Notie (federale) «administratieve overheid»

In de memorie van toelichting bij het wetsontwerp dat de federale
openbaarheidswet is geworden (Parl. St. Kamer, 1992-1993, 1112/1, 8-
11), werd de notie «administratieve overheid» als volgt verduidelijkt:

         “Voor de bepaling van de notie “administratieve overheden” wordt gesteund op
artikel 14 van de gecoördineerde wetten op de Raad van State en bijgevolg op de
uitgebreide jurisprudentie terzake van de Raad van State. Dit biedt het belangrijke
voordeel dat het toepassingsgebied van de wet mee zal evolueren met de nieuwe
ontwikkelingen die zich in de wetgeving en de administratieve praktijk voordoen.
Bovendien verschaft de rechtspraak van de Raad van State een duidelijk houvast en
worden criteria gehanteerd die volledig aansluiten bij de doelstelling van deze wet,
namelijk de bestuurde in zijn verhouding tot het bestuur, welke vorm dat ook
aanneemt, recht te geven op openbaarheid. De criteria van de Raad van State zijn,
positief gesteld en niet-cumulatief: uitoefening van een taak van algemeen belang, over
dwingende beslissingsbevoegdheid beschikken, betrokkenheid van de overheid bij de
oprichting of erkenning, controle door de overheid, beschikken over bepaalde
prerogatieven van de openbare macht en, negatief: niet behoren tot de wetgevende of
de rechterlijke macht.
        Nieuw tegenover de bestaande rechtspraak van de Raad van State is dat voor de
toepassing van de hier voorgestelde wet bovendien zal moeten worden afgebakend
welke van de administratieve overheden als federale administratieve overheden moeten
worden beschouwd en welke als niet-federale administratieve overheden. De federale
administratieve overheden zijn, aldus de Raad van State in zijn advies met betrekking
tot onderhavig wetsontwerp, de federale administraties, de openbare instellingen en
                                                                                      5

ermee vergelijkbare openbare diensten welke onder een federale administratieve
overheid ressorteren, alsmede de private personen welke door een federale overheid ten
gevolge van andere dan toevallige gebeurtenissen met het uitoefenen van een federale
openbare dienstverlening zijn belast. Tot het federale niveau wordt eveneens gerekend
het personeel van de provincies dat afhangt van de federale overheid inbegrepen de
arrondissementscommissarissen.
        De niet-federale administratieve overheden zijn deze die deel uitmaken van
andere bestuursniveau’s – de Gemeenschappen en de Gewesten, de provincies en de
gemeenten, zoals daar zijn de diensten van de Gemeenschappen, de Gewesten of de
Gemeenschapscommissies of de instellingen door hen opgericht, privé-personen die een
taak van algemeen belang uitvoeren die behoort tot de bevoegdheidssfeer van de
Gemeenschappen of Gewesten, de gemeentelijke en provinciale organen, de
intercommunales, de O.C.M.W.’s, de polders en wateringen, de kerkfabrieken, enz..
         Wat het federale niveau betreft, heeft de Raad van State steeds als
administratieve overheden bestempeld : de organen van het centrale rijksbestuur, zoals
de Koning, de Ministers en bepaalde bij delegatie handelende ambtenaren die een
beslissingsbevoegdheid bezitten zoals de Vaste Wervingssecretaris.
        Voor wat de Koning als administratieve overheid betreft, moet beklemtoond
worden dat Hij dit slechts is met betrekking tot aangelegenheden waarvoor een
Minister de verantwoordelijkheid draagt (cf. artikel 64 van de Grondwet) en geenszins
persoonlijk als administratieve overheid kan worden beschouwd. De stukken en de
correspondentie die berusten bij het Staatshoofd vallen geenszins onder toepassing van
deze wet.
         Kabinetsleden zijn evenmin administratieve overheden : zij zijn de persoonlijke
medewerkers van de Ministers en kunnen zich niet in hun plaats stellen om
beslissingen te nemen waarvoor de Ministers bevoegd zijn. Aangezien en in zoverre zij
geen bevoegdheid bezitten om bindend op te treden tegenover derden, zijn zij, volgens
de Raad van State, derhalve niet als administratieve overheid te beschouwen.
        De organen van dienstgewijze gedecentraliseerde instellingen die een
autonome beslissingsbevoegdheid bezitten, zijn wel als administratieve overheid te
beschouwen. Zij werden door de overheid opgericht om in een dienst van algemeen nut
te voorzien en zijn daarbij onder de hoge leiding van de overheid geplaatst. Het betreft
onder meer de Algemene Spaar- en Lijfrentekas, de Rijksdienst voor
Arbeidsvoorziening, de Rijksdienst voor Kinderbijslag voor Werknemers, de
Bankcommissie, enzovoort.
        Naast deze openbare instellingen stricto senso zijn ook de instellingen die door
de overheid of door toedoen van de overheid tot stand werden gebracht om in een
openbare dienst te voorzien en waarvan particulieren of private vennootschappen deel
uitmaken of die opgericht zijn in de vorm van een handelsvennootschap als
administratieve overheid te beschouwen. Het betreft ondermeer het Gemeentekrediet
van België.
        Vragen rijzen met betrekking tot de zogenaamde ondernemingen met gemengd
beheer die door de openbare overheid tot stand zijn gebracht en een openbare dienst of
een dienst van algemeen belang waarnemen en waarvoor, zowel wat de samenstelling
van het kapitaal als wat het beheer van de onderneming betreft, een beroep gedaan
                                                                                       6

wordt op de medewerking van particulieren. Het betreft de Nationale Maatschappij der
Belgische Spoorwegen, de Nationale Bank van België, S.A.B.E.N.A., en andere.
        Het antwoord op de vraag of zij als administratieve overheid moeten worden
beschouwd, leidt de Raad van State af uit de ontleding van de bijzondere wetten die het
statuut van die organismen regelen. De recente wijzigingen met betrekking tot het
statuut van de autonome overheidsbedrijven kunnen dus aanleiding geven tot een
herziening van de rechtspraak terzake, wat trouwens eveneens geldt tegenover de
openbare kredietinstellingen.
        Samen met deze organismen, dient de vraag gesteld te worden naar het
karakter van administratieve overheid van organismen die uit particulier initiatief zijn
ontstaan maar die met een taak van algemeen belang zijn belast.
        Ten aanzien van deze organismen, die als dusdanig geen administratieve
overheid zijn, maar wel met publiekrechtelijk gezag beklede beslissingen kunnen
nemen die vatbaar zijn voor vernietiging door de Raad van State, is de wet betreffende
de openbaarheid van bestuur slechts van toepassing ten aanzien van die
aangelegenheden waarvoor het organisme het karakter van administratieve overheid
heeft. Voor de ondernemingen van gemengd beheer betreft dit bijvoorbeeld de
bevoegdheid die wordt uitgeoefend met betrekking tot het personeel.
                 Ook openbare adviesorganen (zoals de Centrale raad voor het
Bedrijfsleven, de Hoge Raad voor de Middenstand, de Nationale Arbeidsraad) zijn aan
deze gevolgtrekking onderworpen : zij zijn geen administratieve overheid wanneer zij
adviezen verstrekken maar wel bij de uitoefening van hun beslissingsmacht ten aanzien
van hun personeel. Enkel ten aanzien van deze aangelegenheid zijn zij onderworpen
aan de toepassing van deze wet.
        Hierbij moet beklemtoond worden dat het bovenstaande slechts geldt voor
deze organismen die niet als dusdanig een administratieve overheid zijn en deze
kwalificatie slechts verkrijgen in de mate waarin zij met publiekrechtelijk gezag
beklede beslissingen nemen. Slechts voor deze organismen geldt de openbaarheid enkel
ten aanzien van die aangelegenheden waarvoor het organisme het karakter van
administratieve overheid bezit.
         Dit geldt dus niet voor de organismen en instellingen die door de Raad van
State in hun geheel als administratieve overheid worden beschouwd. Bij deze
instellingen of organismen is de vraag of een document betrekking heeft op een
aangelegenheid die onderworpen is aan het wettigheidstoezicht van de Raad van State
irrelevant. Alle documenten die berusten bij dergelijke administratieve overheid zijn
bestuursdocumenten, en in principe openbaar.”


Uit de toelichting blijkt enerzijds de bedoeling van de wetgever om, door
voor de invulling van het begrip “administratieve overheid” te verwijzen
naar artikel 14 van de wetten op de Raad van State en de daarop
betrekking hebbende rechtspraak, het toepassingsgebied van de wet van
11 april 1994 de mogelijke ontwikkeling van die rechtspraak te laten
volgen. De wetgever koos immers voor een “evolutief” begrip, waarbij
voldoende rekening kon worden gehouden met maatschappelijke
                                                                         7

evoluties. Omdat het begrip “administratieve overheid” in artikel 14 van
de wetten op de Raad van State zelf niet wordt gedefinieerd, is de
invulling die er in de Memorie van Toelichting aan wordt gegeven een
weergave van een tijdgebonden situatie en bovendien een interpretatie
van de bestaande rechtspraak. De evolutie die zich op dat moment
voltrok in de rechtspraak was veeleer uitbreidend, al werd niet
uitgesloten dat toekomstige rechtspraak in beperkende zin zou evolueren
als de aard van een bepaald organisme in de toekomst zou wijzigen.

Anderzijds blijkt dat een onderscheid dient gemaakt te worden tussen
zogenaamde “organieke” en “functionele” openbare diensten. Terwijl alle
documenten die berusten bij organismen en instellingen die in hun
geheel als administratieve overheid worden beschouwd (organieke
openbare      diensten,   o.a.   de    federale     administraties)    als
bestuursdocumenten dienen te worden beschouwd en dus openbaar zijn,
geldt voor organismen die niet als zodanig een administratieve overheid
zijn (functionele openbare diensten) de openbaarheid enkel ten aanzien
van die aangelegenheden, waarvoor een dergelijk organisme het karakter
van administratieve overheid bezit. Wat die laatste categorie betreft gaat
het in het bijzonder om de organismen die uit particulier initiatief zijn
ontstaan maar die met een taak van algemeen belang zijn belast, om
ondernemingen met gemengd beheer en om een specifieke categorie van
adviesorganen, namelijk de openbare adviesorganen (in A. MAST e.a.,
Overzicht van het Belgisch Administratief Recht, Mechelen, Kluwer,
2009, p. 125, omschreven als “met louter adviserende bevoegdheid
belaste lichamen […] waaraan de wetgever rechtspersoonlijkheid en een
patrimoniale en budgettaire zelfstandigheid heeft verleend”; op federaal
niveau gaat het meer bepaald om de Centrale Raad voor het
Bedrijfsleven, de Hoge Raad voor de Middenstand en de Nationale
Arbeidsraad).

De invulling van het begrip “administratieve overheid” is sedert de
totstandkoming van de openbaarheidswet geëvolueerd. Het Hof van
Cassatie heeft geoordeeld dat door de overheid opgerichte of erkende
instellingen, die belast zijn met een openbare dienst en niet behoren tot
de rechterlijke of wetgevende macht, in beginsel administratieve
overheden zijn, in zoverre hun werking door de overheid wordt bepaald
en gecontroleerd én zij beslissingen kunnen nemen die derden binden
(zie in het bijzonder: Cass. 14 februari 1997, nr. C.96.0211.N; Cass. 10
september 1999, nr. C.98.0141.F; Cass. 6 september 2002, nr.
                                                                               8

C.01.0382.N; voor commentaar in de rechtsleer, zie onder meer: S.
BAETEN, “Variaties op verzelfstandigingsthema’s: enkele bedenkingen
over de tweewegenleer en het annulatiecontentieux naar aanleiding van
het Cassatiearrest van 8 november 1996”, C.D.P.K. 1999, 83-102; M.
BOES, “De administratieve overheid: een ondefinieerbaar begrip?”, Ad
amicissimum amici scripsimus. Vriendenboek Raf Verstegen, Brugge, die
Keure, 2004, 27-30; MAST, o.c., nrs. 1017-1020; P. NIHOUL, “La notion
d’autorité administrative: retour à l’orthodoxie”, Adm. Publ., 2001, 78-
85; J.M. PIRET, “La notion d’autorité administrative”, Adm. Publ., 1999,
236-238; F. VANDENDRIESSCHE, “De invulling van het begrip
administratieve overheid na de arresten Gimvindus en BATC van het
Hof van Cassatie”, R.W., 2000-2001, 497-506; S. VAN GARSSE, “De
‘harmonicabewegingen’ van het begrip administratieve overheid”,
Tijdschrift voor Gemeenterecht, 2002, 308-313). Daarbij heeft het Hof
van Cassatie weliswaar de nadruk gelegd op het (functionele) criterium
beslissingen te kunnen nemen die derden binden, doch daaruit kan niet
worden afgeleid dat de bevoegdheid om beslissingen te kunnen nemen
die derden binden in alle gevallen een noodzakelijke voorwaarde is om
van een administratieve overheid te kunnen spreken. Bovendien mag
niet uit het oog worden verloren dat de arresten van het Hof van Cassatie
steeds betrekking hadden op privaatrechtelijke instellingen.

Kwalificatie van de Provinciale Raad van Limburg van de Orde van
Apothekers

De Orde der apothekers werd opgericht door de wet van 19 mei 1949.
Het koninklijk besluit nr. 80 van 10 november 1967 betreffende de Orde
der apothekers regelt de huidige werking van deze Orde. De Orde der
apothekers kent als organen de provinciale raden, de raden van beroep
en de nationale raad.

Volgens artikel 6 van genoemd koninklijk besluit zijn de provinciale
raden bevoegd om:
1° de lijst van de Orde op te maken. Zij kunnen de inschrijving op de lijst
weigeren of uitstellen, ofwel wanneer de aanvrager zich schuldig heeft gemaakt
aan een zo zwaarwichtig feit dat het voor een lid van de Orde de schrapping
van de lijst tot gevolg zou hebben of aan een zware fout die afbreuk doet aan de
eer of de waardigheid van het beroep, ofwel op grond van inlichtingen
meegedeeld door de Lid-Staat van oorsprong of herkomst wanneer het een
                                                                                 9

onderdaan betreft van een Lid-Staat van de Europese Gemeenschap die zich in
het ambtsgebied van de provinciale raad wenst te vestigen.
 Wanneer de daartoe bevoegde geneeskundige commissie of de geneeskundige
beroepscommissie bepaald bij artikel 37, § 4, van het koninklijk besluit nr 78
van 10 november 1967 betreffende de geneeskunst, de uitoefening van de
daaraan verbonden beroepen en de geneeskundige commissies heeft beslist en
aan de Orde heeft laten weten dat een apotheker de vereiste voorwaarden voor
de uitoefening van de artsenijbereidkunde niet meer vervult, of om redenen
van lichamelijke of geestelijke onvolwaardigheid op een beperkte uitoefening
van de artsenijbereidkunde is aangewezen, laat de betrokken provinciale raad
in het eerste geval de naam van de apotheker uit de lijst weg en in het tweede
geval maakt hij het behoud ervan, afhankelijk van het nakomen van de
opgelegde beperking.
 De naam van de apotheker wordt ook uit de lijst weggelaten wanneer hij
daarom verzoekt.
 De beslissing waarbij een inschrijving op de lijst wordt geweigerd of
uitgesteld, waarbij de naam van een apotheker wordt weggelaten of waarbij
onder beperkende voorwaarden de naam op de lijst wordt behouden, moet met
redenen omkleed zijn;

2° te waken over het naleven van de regelen van de pharmaceutische
plichtenleer en over de handhaving van de eer, de bescheidenheid, de
eerlijkheid en de waardigheid van de leden van de Orde. Hiertoe zijn zij belast
met het treffen van tuchtmaatregelen wegens fouten die de op hun lijst
ingeschreven leden in de uitoefening van hun beroep of naar aanleiding ervan
begaan, alsook wegens zware fouten bedreven buiten de beroepsbezigheid,
wanneer die fouten de eer of de waardigheid van het beroep kunnen aantasten;

3° op eigen initiatief of op hun verzoek, aan de leden van de Orde, adviezen te
verstrekken over vragen van de pharmaceutische plichtenleer, die geen
oplossing krijgen in de bij het artikel 15, § 1, bepaalde code of in de rechtspraak
gevestigd bij toepassing van § 2, 1° van hetzelfde artikel; adviezen worden ter
goedkeuring aan de nationale raad gezonden en daarna aan de provinciale raad
medegedeeld die ze overmaakt aan de betrokken apothekers;

 4° de bevoegde overheden kennis te geven van de daden van onwettige
uitoefening van de artsenijbereidkunde waarvan zij kennis hebben;

 5° op gezamenlijk verzoek van de belanghebbenden in laatste aanleg te
beslissen over alle geschillen betreffende de door de apotheker aan zijn kliënt
gevraagde honoraria, behoudens bedingen tot toekenning van bevoegdheid die
neergelegd zijn in de overeenkomsten of verbintenissen, gesloten inzake de
ziekte- en invaliditeitsverzekering;
                                                                         10



 6° gevolg te geven aan elk verzoek om advies vanwege de hoven en
rechtbanken omtrent betwistingen betreffende honoraria.

Op basis van deze taken komt de Commissie tot de vaststelling dat de
Provinciale Raad van Limburg van de Orde der apothekers moet worden
beschouwd als een orgaan van een federale administratieve overheid in
de zin van de wet van 11 april 1994. Dit standpunt wordt trouwens
onderschreven in de rechtspraak van de afdeling bestuursrechtspraak van
de Raad van State (bv. RvS, arrest nr. 90.025 van 4 oktober 2000; RvS,
arrest nr. 104.569 van 11 maart 2002).

3.2.   De beoordeling van de impliciete weigering

De Commissie wenst de Provinciale Raad van Limburg van de Orde der
apothekers uitdrukkelijk te wijzen op de principes die aan de
openbaarheid van bestuur ten grondslag liggen. Artikel 32 van de
Grondwet en de wet van 11 april 1994 betreffende de openbaarheid van
bestuur huldigen principieel het recht van toegang tot alle
bestuursdocumenten. De toegang tot bestuursdocumenten kan slechts
worden geweigerd wanneer het belang ontbreekt voor de toegang tot
een document van persoonlijke aard en wanneer één of meer
uitzonderingsgronden kan of moet worden ingeroepen die zich bevinden
in artikel 6 van de wet van 11 april 1994 en dit inroepen in concreto en
op     pertinente    wijze    kan     worden      gemotiveerd.   Slechts
uitzonderingsgronden die bij wet zijn opgelegd kunnen worden
ingeroepen en bovendien geldt dat ze beperkend geïnterpreteerd moeten
worden (Arbitragehof, arrest nr. 17/97 van 25 maart 1997, overweging
B.2.1 en 2.2 en Arbitragehof, arrest nr. 150/2004 van 15 september 2004,
overweging B.3.2).

De Commissie stelt vast dat de aanvrager die optreedt namens mevrouw
X het vereiste belang heeft om toegang te hebben tot dit advies dat als
een document van persoonlijke aard moet worden gekwalificeerd
aangezien het advies op haarzelf betrekking heeft.

Of de Provinciale Raad haar advies vrijblijvend verstrekt, is niet relevant
voor de beslissing over het al dan niet openbaar maken van dit advies.
Voor zover de Provinciale Raad geen andere gronden kan aangeven en
                                                                11

deze behoorlijk motiveert, is ze ertoe gehouden van het gevraagde
bestuursdocument een kopie aan de aanvrager te bezorgen.

Brussel, 28 september 2015.




   F. SCHRAM                                      M. BAGUET
   secretaris                                     voorzitster