Date: 2/6/2014

• Source: https://www.ibz.rrn.fgov.be/fr/commissions/publicite-de-ladministration/avis/2014/ADVIES-2014-43.pdf
• Copie locale: advies-2014-43.pdf

 Commissie voor de toegang tot en het
 hergebruik van bestuursdocumenten

      Afdeling openbaarheid van bestuur




                     2 juni 2014




                 ADVIES 2014-43

met betrekking tot een weigering tot openbaarmaking
                 van briefwisseling
                    (CTB/2014/33)
                                                                      2

   1. Een overzicht

Bij brief van 23 april 2014 vraagt de heer Anthony Godfroid aan DNS
België VZW om een afschrift te ontvangen van volgende documenten:
    -     de brief die de FOD Volksgezondheid, Dienst Dierenwelzijn
           heeft ontvangen over de website www.dogy.be;
    -     het antwoord dat DNS België VZW heeft gegeven op deze brief.

In een brief van 12 mei 2014 antwoordt Tom Heremans namens DNS
België VZW dat niet kan worden ingegaan op het verzoek omdat de DNS
België VZW niet valt onder het toepassingsgebied van de wet van 11
april 1994 betreffende de openbaarheid van bestuur.

Omdat hij het niet eens is met dit standpunt, dient de heer Anthony
Godfroid bij e-mail van 12 mei 2014 een verzoek tot heroverweging in
bij DNS België VZW. Hij dient die dag ook bij e-mail een verzoek om
advies in bij de Commissie voor de toegang tot en het hergebruik van
bestuursdocumenten, afdeling openbaarheid van bestuur, hierna
Commissie genoemd. In beide verzoeken brengt hij ter kennis dat hij
optreedt namens de vzw Belgian Society for the Prevention of Cruelty
Against Animals.

   2. De ontvankelijkheid van de adviesaanvraag

De Commissie is van oordeel dat het verzoek om advies ontvankelijk is.
De aanvrager heeft immers tegelijkertijd met zijn verzoek tot
heroverweging aan de instelling waaraan de oorspronkelijke aanvraag
was gericht een verzoek om advies ingediend bij de Commissie.

   3. De gegrondheid van de adviesaanvraag

3.1 De vaststelling of DNS België vzw een federale administratieve
    overheid is

Het recht van toegang zoals gegarandeerd door artikel 32 van de
Grondwet en de wet van 11 april 1994 geldt slechts ten aanzien van
bestuursdocumenten. Een bestuursdocument is “alle informatie, in welke
vorm ook, waarover een administratieve overheid beschikt” (zie artikel
1, tweede lid, 2° van de wet). Een administratieve overheid wordt door
de wet van 11 april 1994 gedefinieerd als “een administratieve overheid
                                                                        3

als bedoeld in artikel 14 van de gecoördineerde wetten op de Raad van
State” (zie artikel 1, tweede lid, 1° van de wet).

Grondrecht als uitgangspunt

Het is belangrijk voor ogen te houden wat het doel van de
grondwetgever was toen hij de openbaarheid van bestuur in de
Grondwet opnam.

In de Verklarende Nota bij artikel 24ter, het huidige artikel 32 van de
Grondwet, is duidelijk vermeld dat “De principes vastgesteld in het
voorgestelde artikel gelden ten aanzien van alle administratieve
overheden. De concrete invulling van dit begrip zal naderhand gebeuren.
Aangezien hier een fundamenteel recht wordt toegekend, zal hierbij een
zo breed mogelijke interpretatie worden gehanteerd. Met name kan
verwezen worden naar artikel 14 van de wetten op de Raad van State en
de rechtspraak van de Raad van State dienaangaande.” (Parl. St. Kamer,
B.Z. 1992-1993, 839/1, 5).

De grondwetgever had dus een zeer ruim personeel toepassingsgebied op
het oog, maar liet de invulling over aan de wetgever. Gelet op het
gegeven dat het om een grondrecht gaat, moet de wetgever voor een zo
ruim mogelijke invulling kiezen. Bovendien mag de wetgever wanneer
hij om het personeel toepassingsgebied in te vullen voor het begrip
“administratieve overheid” kiest, dit begrip niet zo beperkt invullen dat
de wet in strijd zou zijn met het brede toepassingsgebied dat de
grondwetgever voor ogen had.

Toepassingsgebied van de federale openbaarheidswet

De wet van 11 april 1994 is op grond van artikel 1, eerste lid van
toepassing op:
   a) de federale administratieve overheden;
   b) de administratieve overheden andere dan de federale
       administratieve overheden doch slechts voor zover deze wet op
       gronden die tot de federale bevoegdheid behoren, de
       openbaarheid van bestuursdocumenten verbiedt of beperkt.
                                                                       4

Notie (federale) «administratieve overheid»

In de memorie van toelichting bij het wetsontwerp dat de federale
openbaarheidswet is geworden (Parl. St. Kamer, 1992-1993, 1112/1, 8-
11), werd de notie «administratieve overheid» als volgt verduidelijkt:
       “Voor de bepaling van de notie “administratieve overheden”
wordt gesteund op artikel 14 van de gecoördineerde wetten op de Raad
van State en bijgevolg op de uitgebreide jurisprudentie terzake van de
Raad van State. Dit biedt het belangrijke voordeel dat het
toepassingsgebied van de wet mee zal evolueren met de nieuwe
ontwikkelingen die zich in de wetgeving en de administratieve praktijk
voordoen. Bovendien verschaft de rechtspraak van de Raad van State een
duidelijk houvast en worden criteria gehanteerd die volledig aansluiten
bij de doelstelling van deze wet, namelijk de bestuurde in zijn
verhouding tot het bestuur, welke vorm dat ook aanneemt, recht te
geven op openbaarheid. De criteria van de Raad van State zijn, positief
gesteld en niet-cumulatief: uitoefening van een taak van algemeen
belang,     over    dwingende      beslissingsbevoegdheid   beschikken,
betrokkenheid van de overheid bij de oprichting of erkenning, controle
door de overheid, beschikken over bepaalde prerogatieven van de
openbare macht en, negatief: niet behoren tot de wetgevende of de
rechterlijke macht.
        Nieuw tegenover de bestaande rechtspraak van de Raad van State
is dat voor de toepassing van de hier voorgestelde wet bovendien zal
moeten worden afgebakend welke van de administratieve overheden als
federale administratieve overheden moeten worden beschouwd en welke
als niet-federale administratieve overheden. De federale administratieve
overheden zijn, aldus de Raad van State in zijn advies met betrekking
ttot onderhavig wetsontwerp, de federale administraties, de openbare
instellingen en ermee vergelijkbare openbare diensten welke onder een
federale administratieve overheid ressorteren, alsmede de private
personen welke door een federale overheid ten gevolge van andere dan
toevallige gebeurtenissen met het uitoefenen van een federale openbare
dienstverlening zijn belast. Tot het federale niveau wordt eveneens
gerekend het personeel van de provincies dat afhangt van de federale
overheid inbegrepen de arrondissementscommissarissen.
        De niet-federale administratieve overheden zijn deze die deel
uitmaken van andere bestuursniveau’s – de Gemeenschappen en de
Gewesten, de provincies en de gemeenten, zoals daar zijn de diensten
                                                                          5

van de Gemeenschappen, de Gewesten of de Gemeenschapscommissies
of de instellingen door hen opgericht, privé-personen die een taak van
algemeen belang uitvoeren die behoort tot de bevoegdheidssfeer van de
Gemeenschappen of Gewesten, de gemeentelijke en provinciale organen,
de intercommunales, de O.C.M.W.’s, de polders en wateringen, de
kerkfabrieken, enz..
        Wat het federale niveau betreft, heeft de Raad van State steeds als
administratieve overheden bestempeld : de organen van het centrale
rijksbestuur, zoals de Koning, de Ministers en bepaalde bij delegatie
handelende ambtenaren die een beslissingsbevoegdheid bezitten zoals de
Vaste Wervingssecretaris.
        Voor wat de Koning als administratieve overheid betreft, moet
beklemtoond worden dat Hij dit slechts is met betrekking tot
aangelegenheden waarvoor een Minister de verantwoordelijkheid draagt
(cf. artikel 64 van de Grondwet) en geenszins persoonlijk als
administratieve overheid kan worden beschouwd. De stukken en de
correspondentie die berusten bij het Staatshoofd vallen geenszins onder
toepassing van deze wet.
        Kabinetsleden zijn evenmin administratieve overheden : zij zijn
de persoonlijke medewerkers van de Ministers en kunnen zich niet in
hun plaats stellen om beslissingen te nemen waarvoor de Ministers
bevoegd zijn. Aangezien en in zoverre zij geen bevoegdheid bezitten om
bindend op te treden tegenover derden, zijn zij, volgens de Raad van
State, derhalve niet als administratieve overheid te beschouwen.
        De organen van dienstgewijze gedecentraliseerde instellingen die
een autonome beslissingsbevoegdheid bezitten, zijn wel als
administratieve overheid te beschouwen. Zij werden door de overheid
opgericht om in een dienst van algemeen nut te voorzien en zijn daarbij
onder de hoge leiding van de overheid geplaatst. Het betreft onder meer
de Algemene Spaar- en Lijfrentekas, de Rijksdienst voor
Arbeidsvoorziening, de Rijksdienst voor Kinderbijslag voor Werknemers,
de Bankcommissie, enzovoort.
        Naast deze openbare instellingen stricto senso zijn ook de
instellingen die door de overheid of door toedoen van de overheid tot
stand werden gebracht om in een openbare dienst te voorzien en
waarvan particulieren of private vennootschappen deel uitmaken of die
opgericht zijn in de vorm van een handelsvennootschap als
administratieve overheid te beschouwen. Het betreft ondermeer het
Gemeentekrediet van België.
                                                                       6

       Vragen rijzen met betrekking tot de zogenaamde ondernemingen
met gemengd beheer die door de openbare overheid tot stand zijn
gebracht en een openbare dienst of een dienst van algemeen belang
waarnemen en waarvoor, zowel wat de samenstelling van het kapitaal als
wat het beheer van de onderneming betreft, een beroep gedaan wordt op
de medewerking van particulieren. Het betreft de Nationale
Maatschappij der Belgische Spoorwegen, de Nationale Bank van België,
S.A.B.E.N.A., en andere.
       Het antwoord op de vraag of zij als administratieve overheid
moeten worden beschouwd, leidt de Raad van State af uit de ontleding
van de bijzondere wetten die het statuut van die organismen regelen. De
recente wijzigingen met betrekking tot het statuut van de autonome
overheidsbedrijven kunnen dus aanleiding geven tot een herziening van
de rechtspraak terzake, wat trouwens eveneens geldt tegenover de
openbare kredietinstellingen.
       Samen met deze organismen, dient de vraag gesteld te worden
naar het karakter van administratieve overheid van organismen die uit
particulier initiatief zijn ontstaan maar die met een taak van algemeen
belang zijn belast.
       Ten aanzien van deze organismen, die als dusdanig geen
administratieve overheid zijn, maar wel met publiekrechtelijk gezag
beklede beslissingen kunnen nemen die vatbaar zijn voor vernietiging
door de Raad van State, is de wet betreffende de openbaarheid van
bestuur slechts van toepassing ten aanzien van die aangelegenheden
waarvoor het organisme het karakter van administratieve overheid heeft.
Voor de ondernemingen van gemengd beheer betreft dit bijvoorbeeld de
bevoegdheid die wordt uitgeoefend met betrekking tot het personeel.
               Ook openbare adviesorganen (zoals de Centrale raad voor
het Bedrijfsleven, de Hoge Raad voor de Middenstand, de Nationale
Arbeidsraad) zijn aan deze gevolgtrekking onderworpen : zij zijn geen
administratieve overheid wanneer zij adviezen verstrekken maar wel bij
de uitoefening van hun beslissingsmacht ten aanzien van hun personeel.
Enkel ten aanzien van deze aangelegenheid zijn zij onderworpen aan de
toepassing van deze wet.
       Hierbij moet beklemtoond worden dat het bovenstaande slechts
geldt voor deze organismen die niet als dusdanig een administratieve
overheid zijn en deze kwalificatie slechts verkrijgen in de mate waarin
zij met publiekrechtelijk gezag beklede beslissingen nemen. Slechts voor
deze organismen geldt de openbaarheid enkel ten aanzien van die
                                                                         7

aangelegenheden waarvoor het organisme het karakter van
administratieve overheid bezit.
       Dit geldt dus niet voor de organismen en instellingen die door de
Raad van State in hun geheel als administratieve overheid worden
beschouwd. Bij deze instellingen of organismen is de vraag of een
document betrekking heeft op een aangelegenheid die onderworpen is
aan het wettigheidstoezicht van de Raad van State irrelevant. Alle
documenten die berusten bij dergelijke administratieve overheid zijn
bestuursdocumenten, en in principe openbaar.”

Uit de toelichting blijkt enerzijds de bedoeling van de wetgever om, door
voor de invulling van het begrip “administratieve overheid” te verwijzen
naar artikel 14 van de wetten op de Raad van State en de daarop
betrekking hebbende rechtspraak, het toepassingsgebied van de wet van
11 april 1994 de mogelijke ontwikkeling van die rechtspraak te laten
volgen. De wetgever koos immers voor een “evolutief” begrip, waarbij
voldoende rekening kon worden gehouden met maatschappelijke
evoluties. Omdat het begrip “administratieve overheid” in artikel 14 van
de wetten op de Raad van State zelf niet wordt gedefinieerd, is de
invulling die er in de Memorie van Toelichting aan wordt gegeven een
weergave van een tijdgebonden situatie en bovendien een interpretatie
van de bestaande rechtspraak. De evolutie die zich op dat moment
voltrok in de rechtspraak was veeleer uitbreidend, al werd niet
uitgesloten dat toekomstige rechtspraak in beperkende zin zou evolueren
als de aard van een bepaald organisme in de toekomst zou wijzigen.

Anderzijds blijkt dat een onderscheid dient gemaakt te worden tussen
zogenaamde “organieke” en “functionele” openbare diensten. Terwijl alle
documenten die berusten bij organismen en instellingen die in hun
geheel als administratieve overheid worden beschouwd (organieke
openbare      diensten,   o.a.   de    federale     administraties)    als
bestuursdocumenten dienen te worden beschouwd en dus openbaar zijn,
geldt voor organismen die niet als zodanig een administratieve overheid
zijn (functionele openbare diensten) de openbaarheid enkel ten aanzien
van die aangelegenheden, waarvoor een dergelijk organisme het karakter
van administratieve overheid bezit. Wat die laatste categorie betreft gaat
het in het bijzonder om de organismen die uit particulier initiatief zijn
ontstaan maar die met een taak van algemeen belang zijn belast, om
ondernemingen met gemengd beheer en om een specifieke categorie van
                                                                        8

adviesorganen, namelijk de openbare adviesorganen (in A. MAST e.a.,
Overzicht van het Belgisch Administratief Recht, Mechelen, Kluwer,
2009, p. 125, omschreven als “met louter adviserende bevoegdheid
belaste lichamen […] waaraan de wetgever rechtspersoonlijkheid en een
patrimoniale en budgettaire zelfstandigheid heeft verleend”; op federaal
niveau gaat het meer bepaald om de Centrale Raad voor het
Bedrijfsleven, de Hoge Raad voor de Middenstand en de Nationale
Arbeidsraad).

De invulling van het begrip “administratieve overheid” is sedert de
totstandkoming van de openbaarheidswet geëvolueerd. Het Hof van
Cassatie heeft geoordeeld dat door de overheid opgerichte of erkende
instellingen, die belast zijn met een openbare dienst en niet behoren tot
de rechterlijke of wetgevende macht, in beginsel administratieve
overheden zijn, in zoverre hun werking door de overheid wordt bepaald
en gecontroleerd én zij beslissingen kunnen nemen die derden binden
(zie in het bijzonder: Cass. 14 februari 1997, nr. C.96.0211.N; Cass. 10
september 1999, nr. C.98.0141.F; Cass. 6 september 2002, nr.
C.01.0382.N; voor commentaar in de rechtsleer, zie onder meer: S.
BAETEN, “Variaties op verzelfstandigingsthema’s: enkele bedenkingen
over de tweewegenleer en het annulatiecontentieux naar aanleiding van
het Cassatiearrest van 8 november 1996”, C.D.P.K. 1999, 83-102; M.
BOES, “De administratieve overheid: een ondefinieerbaar begrip?”, Ad
amicissimum amici scripsimus. Vriendenboek Raf Verstegen, Brugge, die
Keure, 2004, 27-30; MAST, o.c., nrs. 1017-1020; S. DE SOMER, “Het begrip
administratieve overheid: stand van zaken van a never ending story”,
R.W. 2011-12, 1614-1639; A. MAST e.a., o.c., nrs. 1017-1020; P. NIHOUL,
“La notion d’autorité administrative: retour à l’orthodoxie”, Adm. Publ.,
2001, 78-85; J.M. PIRET, “La notion d’autorité administrative”, Adm.
Publ., 1999, 236-238; F. VANDENDRIESSCHE, “De invulling van het begrip
administratieve overheid na de arresten Gimvindus en BATC van het
Hof van Cassatie”, R.W., 2000-2001, 497-506; S. VAN GARSSE, “De
‘harmonicabewegingen’ van het begrip administratieve overheid”,
Tijdschrift voor Gemeenterecht, 2002, 308-313). Daarbij heeft het Hof
van Cassatie weliswaar de nadruk gelegd op het (functionele) criterium
beslissingen te kunnen nemen die derden binden, doch daaruit kan niet
worden afgeleid dat de bevoegdheid om beslissingen te kunnen nemen
die derden binden in alle gevallen een noodzakelijke voorwaarde is om
van een administratieve overheid te kunnen spreken. Bovendien mag
                                                                        9

niet uit het oog worden verloren dat de arresten van het Hof van Cassatie
steeds betrekking hadden op privaatrechtelijke instellingen.

Kwalificatie van DN België vzw

DNS België vzw werd op 1 januari 2000 door Agoria, de
beroepsvereniging van de technologie- en informaticasector, Beltug, de
vereniging van telecomgebruikers en ISPA, de vereniging van Internet
Service Providers opgericht. De Raad van Bestuur van DNS België bestaat
uit één vertegenwoordiger van deze drie rechtspersonen. DNS België
vzw beheert in opdracht van de privaatrechtelijke rechtspersoon in de
VS ICANN het BE-domein in het kader van een privaatrechtelijke
samenwerking. DNS België is ingeschreven in de Kruispuntbank der
Onderneming onder het nummer 466.158.640 en heeft zijn zetel op te
Philipssite 5, bus 13, 3001 Heverlee. DNS België vzw werd dus niet
opgericht door de overheid, noch is zij door de overheid erkend als
verantwoordelijke voor het BE-domein.

DNS België vzw laat zich voor het vervullen van haar taken bijstaan door
een Strategisch Comité. Eén van de 9 leden van dit Comité is een
vertegenwoordiger van het Belgisch Instituut van de Post en
Telecommunicatie (BIPT). Dit Strategisch Comité heeft slechts een
voorbereidende en adviserende rol. De overheid bepaalt dan ook niet de
werking van DNS België. Evenmin controleert ze die. Meer zelfs de
overheid heeft geen enkele beslissingsmacht binnen DNS België.

Hieruit blijkt dat de DNS België vzw niet kan worden beschouwd als een
administratieve overheid in de zin van artikel 14 van de Rvs-wet.

Vervolgens moet nog worden nagegaan of DNS België vzw voldoet aan
de functionele criteria. De DNS België vzw vervult onmiskenbaar een
taak van algemeen belang. Dit is echter onvoldoende om als een
administratieve overheid in de zin van artikel 14 RvS-wet te worden
beschouwd. Het is daarbij ook niet relevant dat de landenextensies op
basis van gestandaardiseerde normen tot stand zijn gekomen. In elk geval
werd DNS België vzw niet belast door de overheid met een taak van
algemeen belang. Evenmin kunnen de beslissingen die DNS België
neemt, worden beschouwd als eenzijdig bindende beslissingen. De relatie
tussen DNS België en de domeinnaamhouder is immer louter
contractueel en wordt geregeld door de algemene voorwaarden, waarbij
                                                                     10

elke beslissing die DNS België neemt, plaatsvindt in het kader van de
uitvoering van de overeenkomst die zij met de domeinnaamhouder heeft
afgesloten.
De Commissie kan enkel vaststellen dat DNS België vzw ook niet op
grond van de functionele criteria als een administratieve overheid kan
worden beschouwd.

De Commissie dient dan ook te besluiten dat DNS België niet kan
worden beschouwd als een federale administratieve overheid, een
voorwaarde om onder het toepassingsgebied van de wet van 11 april
1994 te vallen. Aangezien deze wet niet van toepassing is moet ook niet
verder worden onderzocht of er gronden voorhanden zijn om de
openbaarmaking te weigeren.

Niets staat de aanvrager in de weg om de gevraagde documenten op te
vragen bij de FOD Volksgezondheid, Veiligheid van de Voedselketen en
Leefmilieu, die onmiskenbaar als een federale administratieve overheid
moet worden beschouwd.

Brussel, 2 juni 2014.




   F. SCHRAM                                           M. BAGUET
   secretaris                                          voorzitster