Date: 30/9/2013

• Source: https://www.ibz.rrn.fgov.be/fr/commissions/publicite-de-ladministration/avis/2013/ADVIES-2013-48.pdf
• Copie locale: advies-2013-48.pdf

 Commissie voor de toegang tot en het
 hergebruik van bestuursdocumenten

       Afdeling openbaarheid van bestuur




                    30 september 2013




                  ADVIES 2013-48

 met betrekking tot de toegang tot auditrapporten in
het bezit van de Autoriteit voor financiële diensten en
                       markten
                     (CTB/2013/83)
                                                                         2

   1. Een overzicht

Bij mail van 2 september 2013 vraagt de heer X om een digitale kopie van
de auditrapporten die de afgelopen 5 jaar bij/over de Autoriteit voor
Financiële Diensten en Markten (of diens voorganger) zijn gemaakt.

Bij mail van 13 september 2013 weigert de Autoriteit voor Financiële
Diensten en Markten in te gaan op deze aanvraag. Ze roept artikel 6, § 2,
2° van de wet van 11 april 1994 betreffende de openbaarheid van bestuur
in. Deze bestuursdocumenten zijn onttrokken aan de openbaarheid,
omdat      ze   afbreuk     doen    aan    een    bij   wet     ingestelde
geheimhoudingsbepaling terug te vinden in artikel 74 van de wet van 2
augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de
financiële diensten. Bovendien roept de Autoriteit voor Financiële
Diensten en Markten artikel 6, § 1, 6° van de wet van 11 april 1994 in op
grond waarvan zij de mededeling van auditverslagen of delen ervan moet
afwijzen die louter betrekking zouden hebben op de interne werking van
de organisatie, zonder informatie te bevatten die onder het wettelijk
beroepsgeheim valt. Het belang van de openbaarheid van deze verslagen
of delen ervan weegt immers niet op tegen het te beschermen belang dat
erin bestaat te vermijden dat de efficiëntie van het toezicht zou worden
geschaad. Het openbaar maken van eventuele aandachtspunten ter
versterking van de organisatie van de toezichthouder zou misbruikt
kunnen worden door instellingen en personen onder toezicht om zich
aan dit toezicht te proberen te onttrekken. In de marge verwijst de
Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten ook naar artikel 65 van
de wet van 2 augustus 2002 die op tweeërlei wijze de grote mate van
vertrouwelijkheid     die    voortvloeit    uit   de    aard     van    de
toezichtsbevoegdheden tracht te verzoenen met het belang van
openbaarheid en transparantie. Artikel 65 van de wet van 2 augustus
2002 legt de Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten de
verplichting op om jaarlijks een verslag op te stellen over haar
activiteiten en dit over te maken aan de voorzitters van de Kamer van
Volksvertegenwoordigers en de Senaat. Daarnaast streeft de Autoriteit
voor Financiële Diensten en Markten binnen de grenzen van wat de wet
toelaat, ook via het bijwerken van een website een zo groot mogelijke
transparantie na.

Tegen deze weigering dient de heer X bij mail van 13 september 2013
een verzoek tot heroverweging in. Tegelijkertijd vraagt hij de Commissie
                                                                        3

voor de toegang tot en het hergebruik van bestuursdocumenten, afdeling
openbaarheid van bestuur, hierna Commissie genoemd, om een advies.

   2. De ontvankelijkheid van de adviesaanvraag

De Commissie stelt vast dat het verzoek om advies ontvankelijk is. De
aanvrager heeft immers voldaan aan de wettelijke vereiste van artikel 8,
§ 2 van de wet van 11 april 1994 op grond waarvan het verzoek tot
heroverweging en het verzoek om advies tegelijkertijd moeten worden
ingediend.

   3. De gegrondheid van de adviesaanvraag

De Commissie wenst er vooreerst op te wijzen dat de aanvraag
betrekking heeft op twee soorten auditrapporten en dat de Autoriteit
voor Financiële Diensten en Markten dit onderscheid niet heeft gemaakt:
enerzijds gaat het om audits die de afgelopen 5 jaar bij de FSMA zijn
gemaakt en anderzijds om audits die de afgelopen 5 jaar over de FSMA
zijn gemaakt.

   -    Wat betreft de auditrapporten opgesteld door de FSMA

3.1 In de eerste plaats roept de Autoriteit voor Financiële Diensten en
Markten artikel 74 van de wet van 2 augustus 2002 betreffende het
toezicht op de financiële sector en de financiële diensten in combinatie
met artikel 6, § 2, 2° van de wet van 11 april 1994 betreffende de
openbaarheid van bestuur in. Artikel 6, § 2, 2° van de wet van 11 april
1994 verplicht een federale administratieve overheid om de vraag om
inzage, uitleg of mededeling in afschrift van een bestuursdocument, die
met toepassing van deze wet is gedaan, af te wijzen, wanneer de
openbaarmaking van het bestuursdocument afbreuk doet aan een bij wet
ingestelde geheimhoudingsverplichting. Artikel 74 van de wet van 2
augustus 2002 bepaalt het volgende:

       “De FSMA, de voorzitter van het directiecomité, de leden van het
       directiecomité, de leden van de raad van toezicht, de leden van de
       sanctiecommissie, de secretaris-generaal en de personeelsleden van
       de FSMA, alsook de personen die de voornoemde functies
       voorheen hebben uitgeoefend, zijn gebonden door het
       beroepsgeheim en mogen de vertrouwelijke informatie waarvan zij
                                                                         4

     kennis hebben gekregen bij de uitoefening van hun taken, niet
     onthullen, aan welke persoon of autoriteit ook.

     Onverminderd het eerste lid, mag de FSMA vertrouwelijke
     informatie meedelen:
     1° ingeval de mededeling van dergelijke informatie wordt
     voorgeschreven of toegestaan door of krachtens deze wet en de
     wetten die de opdrachten van de FSMA regelen;
     2° tijdens een getuigenis in rechte in strafzaken;
     3° voor de aangifte van strafrechtelijke misdrijven bij de
     gerechtelijke autoriteiten, met dien verstande dat artikel 29 van het
     Wetboek van Strafvordering niet van toepassing is op de personen
     bedoeld in het eerste lid;
     4° in het kader van administratieve of gerechtelijke
     beroepsprocedures tegen de handelingen of beslissingen van de
     FSMA en in elk ander rechtsgeding waarbij de FSMA partij is;
     5° in beknopte of samengevoegde vorm zodat individuele
     natuurlijke of rechtspersonen niet kunnen worden geïdentificeerd.

     De FSMA kan de beslissing om bij de gerechtelijke overheden
     aangifte te doen van strafrechtelijke misdrijven, openbaar maken.”

De Commissie stelt vast dat de titularissen van de functies opgesomd in
artikel 74 daadwerkelijk onder een beroepsgeheim vallen en gehouden
zijn tot niet verspreiding aan elke persoon van “vertrouwelijke
informatie, waarvan zij kennis hebben gekregen bij de uitoefening van
hun taken”.

Deze bepaling verhindert nochtans niet om dergelijke vertrouwelijke
informatie mee te delen:

“5° in beknopte of samengevoegde vorm zodat inidividuele natuurlijke of
rechtspersonen niet kunnen worden geïdentificeerd.”

Op het eerste gezicht is het niet zeker dat alle informatie in de
auditverslagen die door de FSMA zijn uitgevoerd noodzakelijk onder de
verplichting van het beroepsgeheim en het verspreidingsverbod vallen.
Dit moet nog op concrete wijze door de FSMA worden aangetoond.
                                                                        5

Verder moet de FSMA ook nog de mogelijkheid verkennen die haar
wordt geboden om af te wijken van de verplichting bepaald in artikel 74
van de wet van 2 augustus 2002 op grond van paragraaf 2, 5° van deze
bepaling.

Slechts deze stapsgewijze benadering laat de FSMA toe om artikel 74,
alinea 1, van de wet van 2 augustus 2002 op zichzelf of in combinatie met
artikel 6, § 2, 2° van de wet van 11 april 1994 in te roepen.

3.2. De Commissie stelt vast dat sinds de aanvrager zijn aanvraag heeft
ingediend, het jaarrrapport die de FSMA publiceert in toepassing van
artikel 65 van de wet van 2 augustus 2002 beschikbaar is op de website
van                              de                             FSMA:
http://www.fsma.be/nl/Doormat/Publications/~/media/Files/fsmafiles/pu
b/nl/fsma_2012.ashx

3.3. Verder roept de Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten
artikel 6, § 1, 6° van de wet van 11 april 1994 in om de openbaarmaking
te weigeren. Deze bepaling houdt in dat een administratieve overheid de
openbaarmaking moet weigeren wanneer zij heeft vastgesteld dat het
belang van de openbaarheid niet opweegt tegen de bescherming van een
federaal economisch of financieel belang, de munt of het openbaar
krediet. Ook al is de Commissie ervan overtuigd dat de Autoriteit voor
Financiële Diensten en Markten een belangrijke rol speelt bij het
toezicht op de financiële diensten en markten die worden aangeboden in
België, toch moet ze meer in concreto aangeven hoe het federaal
economisch of financieel belang, de munt of het openbaar krediet zou
kunnen worden aangetast door het openbaar maken van de gevraagde
bestuursdocumenten. Ze kan immers niet zomaar stijlformules inroepen
en uitgaan van een toekomstig vermoed misbruik van die informatie. Op
dat vlak is de motivering voor het inroepen van deze uitzonderingsgrond
onvoldoende.

3.4. De Commissie sluit niet uit dat in de gevraagde bestuursdocumenten
nog andere uitzonderingsgronden kunnen of moeten worden
ingeroepen, mits een behoorlijke motivering in concreto. De Commissie
denkt hier concreet aan de uitzonderingsgronden vermeld in artikel 6, §
1, 7° van de wet van 11 april 1994 op grond waarvan een administratieve
overheid de openbaarmaking moet weigeren wanneer zij heeft
vastgesteld dat het belang van de openbaarheid niet opweegt tegen de
                                                                      6

bescherming van het uit de aard van de zaak vertrouwelijk karakter van
de ondernemings- en fabricagegegevens die aan de overheid zijn
meegedeeld of artikel 6, § 1, 5° van de wet van 11 april 1994 op grond
waarvan een administratieve overheid de openbaarmaking moet
weigeren wanneer zij heeft vastgesteld dat het belang van de
openbaarheid niet opweegt tegen de bescherming van de opsporing en
vervolging van strafbare feiten.

Voor deze uitzonderingen wenst de Commissie het principe van de
gedeeltelijke openbaarmaking in herinnering te brengen.

   -   Wat betreft de auditrapporten opgesteld over de activiteiten van
       de FSMA

3.5. Als dergelijke rapporten bestaan, dan moet de FSMA deze openbaar
te maken tenzij ze effectief kan verantwoorden op grond van de
uitzonderingsgronden voorzien in artikel 6, § 1 van de wet van 11 april
1994 waarom bepaalde informatie geheim moet worden gehouden.




Brussel, 30 september 2013.




   F. SCHRAM                                           M. BAGUET
   secretaris                                          voorzitster