Date: 14/1/2013

• Source: https://www.ibz.rrn.fgov.be/fr/commissions/publicite-de-ladministration/avis/2013/ADVIES-2013-3.pdf
• Copie locale: advies-2013-3.pdf

 Commissie voor de toegang tot en het
 hergebruik van bestuursdocumenten

       Afdeling openbaarheid van bestuur




                     14 januari 2013




                   ADVIES 2013-3

    met betrekking tot de weigering om toegang te
     verlenen tot het beschrijvend document met
betrekking tot de concurrentiegerichte dialoog voor de
           eerste schijf van het Neo-project
                     (CTB/2012/105)
                                                                      2

   1. Een overzicht

Bij aangetekende brief van 28 september 2012 vragen de heer Joost
Boquet en de heer Peter Flamey, namens Uplace NV om een kopie van
het gemeenteraadsbesluit van de stad Brussel van 24 september 2012
houdende goedkeuring van het beschrijvend document met betrekking
tot de concurrentiegerichte dialoog voor de eerste schijf van het Neo-
project.

Bij brief van 25 oktober 2012 ontvangen de aanvragers een kopie van het
volledige verslag van de gemeenteraadsvergadering van 24 september
2012, maar wordt geweigerd om de beslissing zelf over te maken op
grond van volgende redenen:
    1. De beslissing van de gemeenteraad van 24 september is een
        rechtshandeling die moet worden goedgekeurd door de Regering
        van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest op basis van artikel 13
        van de ordonnantie van 14 mei 1998 houdende de regeling van
        het administratief toezicht op de gemeenten van het Brussels
        Hoofdstedelijk Gewest. Deze administratieve rechtshandeling zal
        dus niet definitief zijn tot op het ogenblik van hetzij de
        goedkeuring door het toezichthoudend bestuur, hetzij het
        verstrijken van de termijn om deze goedkeuring te geven.
        Intussen kan dit document niet worden bekendgemaakt
        aangezien er dan een risico bestaat op verwarring of misvatting
        over de aard en het toepassingsgebied van deze rechtshandeling
        (artikel 7,1° van de wet van 12 november 1997 betreffende de
        openbaarheid van bestuur in de provincies en gemeenten).
    2. De notulen houdende goedkeuring door de gemeenteraad van de
        opdrachtdocumenten kunnen, op basis van artikel 65/10 van de
        wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten
        en sommige opdrachten voor werken, leveringen en diensten,
        niet worden vrijgegeven aan een derde voor het einde van de
        gunningsprocedure.

Omdat zij het niet eens zijn met dit standpunt, dienen de heren Boquet
en Flamey bij aangetekende brief van 11 december 2012 een verzoek tot
heroverweging in bij de stad Brussel. Bij aangetekende brief van 12
december 2012 verzoeken zij de Commissie voor de toegang tot en het
hergebruik van bestuursdocumenten, afdeling openbaarheid van bestuur
om een advies. Beide brieven werden op 12 december 2012 verstuurd
                                                                         3

zoals blijkt uit de door het secretariaat van de Commissie opgevraagde
verzendingsdocumenten.

   2. De ontvankelijkheid van de adviesaanvraag

De Commissie stelt vast dat het verzoek om advies ontvankelijk is
aangezien het tegelijkertijd met het verzoek tot heroverweging, is
ingediend, zoals artikel 9, § 1 van de wet van 12 november 1997
betreffende de openbaarheid van bestuur in de provincies en gemeenten
voorschrijft.

   3. De gegrondheid van de adviesaanvraag

De Commissie is van mening dat de stad Brussel ten onrechte artikel 7, 1°
van de wet van 12 november 1997 inroept. Dat artikel bepaalt dat een
gemeentelijke administratieve overheid een aanvraag om mededeling in
afschrift van een bestuursdocument mag afwijzen in de mate de aanvraag
een bestuursdocument betreft waarvan de openbaarmaking, om reden
dat het document niet af of onvolledig zou zijn, tot misvatting aanleiding
zou kunnen geven. Er kan immers niet worden beweerd dat het
gevraagde bestuursdocument niet afgewerkt zou zijn. Het feit dat de
gemeenteraad zijn goedkeuring heeft verleend, heeft immers
onmiskenbaar tot gevolg dat het besluit als afgewerkt dient te worden
beschouwd. Het is immers niet vereist om van een afgewerkt
bestuursdocument te spreken dat het bestuursdocument al juridische
gevolgen met zich meebrengt. Het feit dat het besluit op het niveau van
de stad Brussel genomen is, heeft tot gevolg dat het niet meer als een
onafgewerkt      of   onvolledig    bestuursdocument       kan    worden
gekwalificeerd. Een bijkomend element wat wijst op het afgewerkte
karakter, is het feit dat het document het stedelijk niveau verlaat om
voorgelegd te worden aan de toezichthoudende overheid. Aangezien
voor het inroepen van artikel 7, 1° van de wet van 12 november 1997
vereist is dat cumulatief aan twee voorwaarden is voldaan, namelijk dat
naast het onafgewerkt of onvolledig zijn, deze onafgewerktheid of
onvolledigheid van het bestuursdocument bovendien aanleiding tot
misvatting geeft, is het niet voldaan zijn aan één van beide vereisten
voldoende om deze uitzonderingsgrond niet rechtsgeldig te kunnen
inroepen.
                                                                       4

Verder roept de stad Brussel artikel 65/10 van de wet van 24 december
1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor
werken, leveringen en diensten in. Deze bepaling luidt als volgt:

     Ҥ 1. Bepaalde gegevens mogen evenwel niet worden medegedeeld
     indien de openbaarmaking ervan de toepassing van een wet zou
     belemmeren, in strijd zou zijn met het openbaar belang, nadeling
     zou zijn voor de rechtmatige commerciële belangen van
     overheidsbedrijven of particuliere ondernemingen of de eerlijke
     mededinging tussen de ondernemingen zou kunnen schaden.

     § 2. De aanbestedende instantie en elke persoon die, in het kader
     van zijn functie of van de hem toevertrouwde opdrachten, kennis
     heeft van vertrouwelijke informatie over een opdracht of die hem,
     in het kader van het plaatsen van de uitvoering van de opdracht,
     door de kandidaten, inschrijvers, aannemers, leveranciers of
     dienstverleners werd verstrekt, mogen die informatie niet
     bekendmaken. Deze informatie heeft meer bepaald betrekking op
     de technische of commerciële geheimen en op de vertrouwelijke
     aspecten van de offertes.

     Zolang de aanbestedende instantie geen beslissing heeft genomen
     over, naargelang het geval, de selectie of kwalificatie van de
     kandidaten, de regelmatigheid van de offertes, de gunning van de
     opdracht of de beslissing om af te zien van het plaatsen van de
     opdracht, hebben de kandidaten, inschrijvers en derden geen
     toegang tot de documenten betreffende de procedure, met name de
     aanvragen tot deelneming of kwalificatie, de offertes en de interne
     documenten van de aanbestedende instantie.”

Al moet worden erkend dat artikel 65/10 van de wet van 24 december
1993 een bijzondere regeling bevat voor welbepaalde documenten die op
overheidsopdrachten betrekking hebben, toch moet de bepaling worden
gelezen in het licht van artikel 32 van de Grondwet. Artikel 32 van de
Grondwet gaat ervan uit dat alle bestuursdocumenten in principe
openbaar zijn. Bijgevolg moeten beperkingen op dit beginsel restrictief
worden geïnterpreteerd.

Bovendien moet voor ogen worden gehouden dat het doel van de
bijzondere bepalingen met betrekking tot de toegang tot bepaalde
                                                                         5

informatie over overheidsopdrachten, net een ruimere toegang beoogt te
verzekeren voor kandidaten en inschrijvers van een overheidsopdracht
dan de algemene openbaarheidswetgeving garandeert (zie richtlijn
2007/66EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december
2007 tot wijziging van de Richtlijnen 89/665/33G en 92/13/EEG van de
Raad met betrekking tot de verhoging van de doeltreffendheid van de
beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten)..

De bijzondere regeling van artikel 65/10 van de wet van 24 december
1993 die de toegang beperkt zolang de aanbestedende instantie geen
beslissing heeft genomen over de selectie of kwalificatie van de
kandidaten, de regelmatigheid van de offertes, de gunning van de
opdracht of de beslissing om af te zien van het plaatsen van de opdracht
geldt slechts ten aanzien van de toegang tot documenten betreffende de
procedure. Wat daaronder moet worden verstaan blijkt uit het artikel
zelf: het gaat om de aanvragen tot deelneming of kwalificatie, de offertes
en de interne documenten van de aanbestedende instantie. Er moet dan
ook worden nagegaan of het besluit waarvan de toegang wordt gevraagd,
als één van deze documenten kan worden gekwalificeerd. Het besluit
van 24 september 2012 vormt een beschrijvend document met
betrekking tot de concurrentiegerichte dialoog voor de eerste schijf van
het Neo-project. Volgens het verslag van de gemeenteraad van 24
september 2012 moet dit document als een bestek worden beschouwd,
zij het niet als een “klassiek” bestek, omdat het beschrijvend document
meer manoeuvreerruimte biedt. De Commissie is van mening dat de aard
van het gevraagde document niet valt onder de documenten die worden
vermeld in artikel 65/10 van de wet van 24 december 1993, waarvoor
geldt dat de openbaarmaking slechts mogelijk is dan wanneer een
beslissing is genomen. Bovendien geldt de bijzondere regeling slechts
voor zover er geen beslissing is genomen over bepaalde stappen in een
procedure inzake overheidsopdrachten. Het besluit van 24 september
2012 houdt wel degelijk een beslissing in, zodat ook om die reden de
openbaarmaking niet kan worden geweigerd op grond van artikel 65/10
van de wet van 24 december 1993.
                                                                      6

De Commissie is bijgevolg van mening dat de motieven die de stad
Brussel inroept geen gronden vormen om de openbaarmaking van het
gevraagde document te weigeren. Voor zover de stad Brussel dan ook
geen andere uitzonderingsgronden inroept en het inroepen ervan
behoorlijk en in concreto motiveert, is ze ertoe gehouden het gevraagde
bestuursdocument openbaar te maken.


Brussel, 14 januari 2013.




   F. SCHRAM                                              J. BAERT
   secretaris                                            voorzitter