Date: 9/1/2012

• Source: https://www.ibz.rrn.fgov.be/fr/commissions/publicite-de-ladministration/avis/2012/ADVIES-2012-1.pdf
• Copie locale: advies-2012-1.pdf

Commissie voor de toegang tot en het
hergebruik van bestuursdocumenten

    Afdeling openbaarheid van bestuur




                 9 januari 2012




               ADVIES 2012-1

    met betrekking tot de openbaarheid van
                auditverslagen
                 (CTB/2011/337)
                                                                         2

   1. Een overzicht

Bij mail van 28 november 2011 vraagt het secretariaat van het
Auditcomité van de Federale Overheid (ACFO) aan de Commissie voor
de toegang tot en het hergebruik van bestuursdocumenten, afdeling
openbaarheid van bestuur, hierna Commissie genoemd, om een advies.

Het verzoek om advies is als volgt geformuleerd:
“FOD Financiën heeft een advies aan het Auditcomité gevraagd mtb
openbaarheid van auditorapporten. Hierbij enkele geformuleerde
antwoorden. over enkele vragen die werden gesteld door de FOD
Financiën met betrekking tot de openbaarheid van Auditrapporten.
Zijn geformuleerde adviezen correct? Op sommige vragen moeten
antwoorden nog worden geformuleerd. Kan de commissie helpen om
antwoorden op deze vragen te formuleren?”

   2. De ontvankelijkheid van de aanvraag

De Commissie is van mening dat de aanvrager voldaan heeft aan de
wettelijke vereisten die door artikel 8, § 3 van de wet van 11 april 1994
betreffende de openbaarheid van bestuur worden gesteld. De vraag om
toelichting gaat immers uit van een federale administratieve overheid en
beoogt een algemene interpretatie, los van een concrete aanvraag.

   3. De gegrondheid van de aanvraag

          3.1     Is een afgewerkt auditrapport een bestuursdocument?

Artikel 1, tweede lid, 2° van de wet van 11 april 1994 definieert een
bestuursdocument als “alle informatie, in welke vorm ook, waarover een
administratieve overheid beschikt”. Deze definitie maakt geen
onderscheid tussen afgewerkte en niet-afgewerkte documenten, zodat
ook niet-afgewerkte auditrapporten als een bestuursdocument moeten
worden gekwalificeerd voor zover ze in het bezit zijn van een federale
administratieve overheid.

Een interne auditdienst maakt deel uit van een administratieve overheid
in de zin van artikel 1 van de wet van 11 april 1994. In die zin vormen de
documenten van de interne auditdienst van de FOD Financiën
bestuursdocumenten.
                                                                         3

          3.2      Openbaarheid van auditrapporten (aanvraag – inzage –
                weigering – motivering)?

Voor alle bestuursdocumenten geldt dat ze in principe openbaar zijn.
Slechts voor zover uitzonderingsgronden vermeld in artikel 6 van de wet
van 11 april 1994 kunnen of moeten worden ingeroepen en het inroepen
ervan in concreto op pertinente wijze kan worden gemotiveerd, kan de
openbaarmaking worden geweigerd voor informatie die onder een
uitzonderingsgrond valt.

          3.3       Is het auditrapport een document van persoonlijke
                aard?

Een auditrapport is niet noodzakelijk een document van persoonlijke
aard. Veel hangt af van de aard van het auditrapport, het soort audit en
de daarin gehanteerde methode. Een document van persoonlijke aard is
volgens artikel 1, tweede lid, 3° van de wet van 11 april 1994 een
“bestuursdocument dat een beoordeling of een waardeoordeel bevat van
een met naam genoemd of gemakkelijk identificeerbaar natuurlijk
persoon of de beschrijving van een gedrag waarvan het ruchtbaar maken
aan die persoon kennelijk nadeel kan berokkenen”. De Commissie heeft
geoordeeld dat om in overeenstemming te zijn met artikel 32 van de
Grondwet aan het begrip een beperkte invulling moet worden gegeven
en dat enkel informatie die een beoordeling of een waardeoordeel bevat
van een natuurlijk persoon of de beschrijving bevat van een gedrag
waarvan het ruchtbaar maken aan die persoon kennelijk nadeel kan
berokkenen, het aantonen van een belang vereist om toegang tot deze
informatie te verkrijgen (artikel 4 van de wet van 11 april 1994).

Het belang dat moet worden aangetoond is door de wet van 11 april 1994
niet omschreven. Wel is in de memorie van toelichting vermeld, dat het
belang overeenstemt met het belang dat vereist is om een
annulatieberoep bij de Raad van State in te dienen (Parl.St. Kamer, 1996
– 1997, nr. 1112/13, 13-14). In haar adviespraktijk heeft de Commissie
echter geoordeeld dat hieraan een meer soepele invulling kan worden
gegeven (beslissing nr. 2009-34).

Het aantonen van een belang kan niet als voorwaarde worden gesteld om
toegang te krijgen tot informatie die niet van persoonlijke aard is in een
bestuursdocument.
                                                                        4

          3.4     Bevat een auditrapport informatie over derden?

Een auditrapport bevat niet noodzakelijk informatie over derden.
Informatie over een ambtenaar kan niet worden beschouwd als
informatie over derden. Een ambtenaar van een federale administratieve
overheid is immers niet vreemd aan de betrokken federale
administratieve overheid.

Er zijn slechts een beperkt aantal uitzonderingen, die specifiek
betrekking hebben op derden.

Zo kan onder meer worden gewezen op artikel 6, § 1, 8° van de wet van
11 april 1994, op grond waarvan een administratieve overheid de vraag
om inzage, uitleg of mededeling in afschrift van een bestuursdocument
afwijst, wanneer zij heeft vastgesteld dat het belang van de openbaarheid
niet opweegt tegen de bescherming van de geheimhouding van de
identiteit van de persoon die het document of de inlichting vertrouwelijk
aan de administratieve overheid heeft meegedeeld ter aangifte van een
strafbaar of strafbaar geacht feit.

Ook kan worden gerefereerd aan artikel 6, § 3, 2° van de wet van 11 april
1994 op grond waarvan een federale administratieve overheid een vraag
om inzage, uitleg of mededeling in afschrift van een bestuursdocument
mag afwijzen in de mate de vraag een advies of een mening betreft die
uit vrije wil en vertrouwelijk aan de overheid is meegedeeld. Deze
voorwaarden zijn cumulatief. De uitzonderingsgrond heeft enkel
betrekking op meningen of adviezen en bijgevolg niet op feiten. Verder
mag er geen juridische verplichting bestaan om de informatie aan de
federale administratieve overheid te verstrekken. Bovendien moet de
derde bij het verstrekken van de informatie de vertrouwelijkheid
inroepen. Zelfs wanneer aan die voorwaarden is voldaan, kan de federale
administratieve overheid toch tot de openbaarmaking beslissen, ermee
rekening houdend dat in principe alle bestuursdocumenten openbaar zijn
en dat de weigering een grondige motivering in concreto vereist.

Dat er slechts een beperkt aantal uitzonderingsgronden zijn die specifiek
betrekking hebben op derden, betekent niet dat er geen andere
uitzonderingsgronden zijn die op algemene wijze bescherming bieden
voor bepaalde informatie.
                                                                         5

Zo bepaalt artikel 6, § 2, 1° van de wet van 11 april 1994 dat een
administratieve overheid de openbaarmaking moet weigeren wanneer de
openbaarmaking van het bestuursdocument afbreuk doet aan de
persoonlijke levenssfeer, tenzij de betrokken persoon met de inzage, de
uitleg of de mededeling in afschrift heeft ingestemd. De
uitzonderingsgrond moet maar worden ingeroepen wanneer de
openbaarmaking schade toebrengt aan de persoonlijke levenssfeer. En
zelfs in dat geval is de openbaarmaking niet in alle geval uitgesloten
omdat de wet het mogelijk maakt dat diegene op wie de persoonlijke
levenssfeer betrekking heeft zijn toestemming geeft.

In dit verband kan verder ook worden gewezen op artikel 6, § 1, 2°, op
grond waarvan een administratieve overheid de vraag om inzage, uitleg
of mededeling in afschrift van een bestuursdocument afwijst, wanneer zij
heeft vastgesteld dat het belang van de openbaarheid niet opweegt tegen
de fundamentele rechten en vrijheden van de bestuurden. In
tegenstelling tot de uitzonderingsgrond van artikel 6, § 2, 1° kan de
openbaarmaking niet louter omwille van de bescherming van het
vermelde belang worden geweigerd. Er dient immers nog een
belangenafweging plaats te vinden tussen het algemeen belang dat met
de openbaarmaking is gediend en het beschermde belang.

Ook is het mogelijk dat in specifieke gevallen bepaalde informatie wordt
afgeschermd voor het publiek door artikel 6, § 2, 2° van de wet van 11
april 1994, op grond waarvan een administratieve overheid de
openbaarheid moet weigeren wanneer de openbaarmaking van het
bestuursdocument afbreuk doet aan een bij wet ingestelde
geheimhoudingsverplichting. De Commissie heeft er in een aantal
adviezen      op     gewezen     dat     een    bij     wet     ingestelde
geheimhoudingsverplichting geen vrijbrief is om bepaalde informatie of
documenten zomaar aan de openbaarmaking te onttrekken. Er moet
worden aangetoond dat er in casu afbreuk wordt gedaan aan de
doelstellingen waarvoor de bij wet bepaalde geheimhoudingsbepaling in
het leven werd geroepen. De Raad van State heeft bovendien gesteld dat
deze uitzonderingsgrond geen grondslag kan vormen om aan een
bestuurde systematisch de inzage van zijn fiscaal dossier te weigeren (zie
bv. beslissing 216.175 van 7 november 2011). Het beroep op die bepaling
moet concreet verantwoord worden met verwijzing naar de gegevens
van de zaak.
                                                                         6

          3.5      Bevat het auditrapport elementen die deel uitmaken
                van een opsporingsonderzoek?

In dit verband dient vooreerst te worden gewezen op artikel 28quinquies
van het Wetboek van Strafvordering in combinatie met artikel 6, § 2, 2°
van de wet van 11 april 1994. Artikel 28quinquies van het Wetboek van
Strafvordering werd ingevoerd door artikel 5 van de wet van 12 maart
1998 tot verbetering van de strafrechtspleging in het stadium van het
opsporingsonderzoek en het gerechtelijk onderzoek. Artikel 28quinquies,
§ 1, van het Wetboek van Strafvordering bepaalt:
        “Behoudens de wettelijke uitzonderingen is het
       opsporingsonderzoek geheim.
       Eenieder die beroepshalve zijn medewerking dient te verlenen
       aan het opsporingsonderzoek, is tot geheimhouding verplicht. Hij
       die dit geheim schendt, wordt gestraft met de straffen bepaald in
       artikel 458 van het Strafwetboek.”

Uit de geciteerde bepaling blijkt dat dit artikel uitdrukkelijk het geheim
van het opsporingsonderzoek invoert en dat dit geldt zowel ten aanzien
van de dader, het slachtoffer als ten aanzien van derden en het publiek.
Het werd noodzakelijk geacht voor het goede verloop van het
vooronderzoek, om te verhinderen dat het vrijkomen van informatie tot
gevolg zou hebben dat belangrijke bewijselementen verloren gaan en
voor de bescherming van de rechten van de verdachte om te verhinderen
dat het vrijgeven van informatie kan leiden tot een publieke
veroordeling, waardoor het recht op het vermoeden van onschuld en het
recht op privacy worden geschonden. Uit de parlementaire
voorbereiding blijkt dat het geheim van het vooronderzoek niet absoluut
is en gemilderd dient te worden ten aanzien van de pers, om het recht op
vrije meningsuiting voorzien in artikel 10 EVRM te waarborgen.

Ten aanzien van de verdachte heeft het principe van het geheim karakter
van het vooronderzoek tot gevolg dat hij in principe niet wordt
betrokken bij de onderzoeksverrichtingen, behalve bij de verrichtingen
die hemzelf betreffen en dat hem het resultaat van deze verrichtingen
niet wordt meegedeeld. In deze fase heeft de verdachte noch zijn
advocaat inzage in het strafdossier.

Volgens de Raad van State (arrest 215.506 van 3 oktober 2011) mag
worden aangenomen dat de verplichting tot geheimhouding geldt voor
                                                                          7

alle personen die, ongeacht hun functie, in het kader van hun
professionele activiteit, kennis krijgen van elementen van een
opsporingsonderzoek en dat zij niet geldt voor derden, waaronder de
personen die als getuige een verklaring afleggen en in die hoedanigheid
kennis krijgen van gegevens uit en betrokken worden in een strafdossier.

Voor zover het auditcomité zich beperkt tot het verstrekken van
informatie aan de gerechtelijke diensten kan niet worden gesteld dat het
meewerkt aan het opsporingsonderzoek.

Daarnaast wil de Commissie erop wijzen dat informatie uit een
auditrapport wel in het kader van een opsporingsonderzoek kan worden
aangewend. In dat geval moet rekening worden gehouden met artikel 6,
§ 1, 5° van de wet van 11 april 1994 op grond waarvan een
administratieve overheid de vraag om inzage, uitleg of mededeling in
afschrift van een bestuursdocument afwijst, wanneer zij heeft vastgesteld
dat het belang van de openbaarheid niet opweegt tegen de opsporing of
vervolging van strafbare feiten. Deze uitzonderingsgrond kan zeker niet
zomaar worden ingeroepen. Er moet in concreto worden aangetoond dat
de openbaarmaking van bepaalde informatie uit het auditrapport de
opsporing of vervolging van strafbare feiten zou kunnen bemoeilijken of
zelfs onmogelijk maken. Bovendien moet ook hier een belangenafweging
plaatsvinden tussen het algemeen belang dat met de openbaarmaking is
gediend en de belangen die door deze uitzonderingsgrond worden
beschermd.

           3.6    Is het auditrapport niet afgewerkt?

Zoals hiervoor werd opgemerkt zijn ook onafgewerkte documenten
bestuursdocumenten. De wetgever heeft echter wel bepaald dat een
onafgewerkt document aan de openbaarmaking kan worden onttrokken
wanneer de aanvraag betrekking heeft op een bestuursdocument
“waarvan de openbaarmaking, om reden dat het document niet af of
onvolledig is, tot misvatting aanleiding kan geven” (artikel 6, § 3, 1° van
de wet van 11 april 1994). Dat een onafgewerkt document aanleiding kan
geven tot misvatting, moet in concreto worden aangetoond. Bovendien
gaat het hier om een facultatieve uitzonderingsgrond, wat een extra
verzwaring betekent om tot een afdoende motivering te komen.
                                                                         8

          3.7      Kan de vraag om inzage in het auditrapport op grond
                van artikel 9 worden afgewezen?

Artikel 9 van de wet van 11 april 1994 heeft betrekking op de
verhouding tussen de openbaarheid van bestuur en de bescherming van
de auteursrechten. Dit artikel voert geen uitzonderingsgrond in, maar
beperkt de wijze van uitvoering van het recht van toegang wanneer in
een bestuursdocument een werk aanwezig is dat bescherming geniet van
de wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en het naburig
recht.

Volgens artikel 9 kan het recht van toegang in de vorm van inzage en
uitleg niet worden beperkt door de aanwezigheid in een
bestuursdocument van een werk beschermd door het auteursrecht.
Anders is het wanneer mededeling in afschrift wordt gevraagd. In dat
geval kan slechts een afschrift worden verstrekt wanneer de auteur of de
auteursrechthebbenden hun toestemming hebben gegeven. De
Commissie heeft in het verleden duidelijk gemaakt dat wanneer de
vermogenrechten verbonden met het auteursrecht bij een federale
administratieve overheid berust of bij één van haar ambtenaren, het
auteursrecht niet dienstig kan worden ingeroepen om de mededeling in
afschrift te weigeren. Bovendien dient er op gewezen te worden dat in de
wet van 30 juni 1994 bepaalde uitzonderingen op de
toestemmingsvereiste zijn opgenomen. Verder is algemeen aanvaard dat
een recht – dus ook het auteursrecht – niet op een onredelijke wijze mag
worden uitgeoefend.

          3.8       Kan de vraag om inzage in het auditrapport op grond
                van artikel 6, § 3, 2° van de wet van 11 april 1994 worden
                afgewezen? Betreft het auditrapport een advies of een
                mening die uit vrije wil en vertrouwelijk aan de overheid
                is meegedeeld?

Voor de mogelijkheid om informatie uit een auditrapport op grond van
artikel 6, § 3, 2° van de wet van 11 april 1994 niet openbaar te maken,
verwijzen we naar wat gesteld is in 3.2.2.

Een auditrapport kan helemaal niet worden beschouwd als een “advies of
een mening die uit vrije wil en vertrouwelijk aan de overheid is
meegedeeld”. Onder die uitzonderingsgrond kunnen enkel
                                                                          9

bestuursdocumenten die van derden afkomstig zijn, worden begrepen.
Interne auditrapporten zijn allesbehalve documenten die van een derde
afkomstig zijn. Bovendien worden die rapporten opgemaakt in het kader
van een wettelijke regeling, zodat moeilijk kan worden gesteld dat ze uit
vrije wil aan de overheid zijn meegedeeld.

           3.9    Is de aanvraag vaag geformuleerd?

Artikel 5 van de wet van 11 april 1994 stelt dat de vraag om inzage of
mededeling in schrift duidelijk de betrokken aangelegenheid dient te
vermelden en, waar mogelijk, de betrokken bestuursdocumenten. Is de
aanvraag duidelijk te vaag geformuleerd, dan bepaalt artikel 6, § 3, 4° van
de wet van 11 april 1994 dat de openbaarmaking kan worden afgewezen.

De Commissie wenst er op te wijzen dat deze uitzonderingsgrond niet te
snel mag worden ingeroepen: afwijzen is immers slechts mogelijk als de
vraag kennelijk te vaag is geformuleerd. Een vraag om een lijst van alle
afgewerkte auditrapporten te verkrijgen, kan zeker niet als te vaag
worden beschouwd, ook als die vraag geen verduidelijking bevat over de
informatie uit de auditrapporten die op de lijst moet voorkomen (bv. de
titel van het rapport, datum, …). Een aanvraag is kennelijk te vaag
wanneer een ambtenaar die normaal vertrouwd is met de materie
helemaal niet weet waarop de aanvraag betrekking heeft.

           3.10   Motivatie

Zoals al meermaals werd benadrukt, zijn uitzonderingen restrictief te
interpreteren en moet het inroepen ervan in concreto en op pertinente
wijze worden gemotiveerd. De Raad van State heeft zich net als de
Commissie meermaals verzet tegen het gebruik van stijlformules. Er
moet steeds met concrete elementen die betrekking hebben op het
gevraagde bestuursdocument worden aangetoond waarom het
vrijgegeven ervan afbreuk zou doen aan het beschermde belang en ook
de belangenafweging wat betreft de uitzonderingsgronden in artikel 6, §
1 van de wet van 11 april 1994 moet in concreto worden gemotiveerd.
Omdat de facultatieve uitzonderingsgronden van artikel 6, § 3 van de
wet van 11 april 1994 zelfs niet de verplichting inhouden om de
openbaarmaking te weigeren, zal ook voor het inroepen ervan een
uitgebreide concrete motivering vereist zijn.
                                                                      10

De motivering van de weigering moet het mogelijk maken de informatie
die niet openbaar mag worden gemaakt, duidelijk te identificeren, zodat
alle overige informatie toch openbaar kan worden gemaakt.


Brussel, 9 januari 2012.




   F. SCHRAM                                              J. BAERT
   secretaris                                            voorzitter