Date: 6/10/2014

• Source: https://www.ibz.rrn.fgov.be/fileadmin/user_upload/fr/com/acces/decisions/Beslissing-FBC-2014-21.pdf
• Copie locale: beslissing-fbc-2014-21.pdf

   Federale Beroepscommissie voor de
     toegang tot milieu-informatie




                        6 oktober 2014




                BESLISSING nr. 2014-21

 over de weigering om toegang te geven tot milieu-informatie
in het bezit van de Belgische Maatschappij voor Internationale
                          Investering

                        (FBC/2014/17)

       GREENPEACE/BELGISCHE MAATSCHAPPIJ VOOR
             INTERNATIONALE INVESTERING
                                                                              2

   1. Een overzicht

1.1 Bij mail van 13 augustus 2014 vraagt mevrouw X, namens
Greenpeace aan de Belgische Maatschappij voor Internationale
Investering (BMI) om een kopie van de volgende bestuursdocumenten
en dit voor elke ondersteuning vanuit uw dienst tussen 01/01/2011 en
heden, met inbegrip van dewelke die in aanloop zijn om goedkeuring te
verkrijgen:
      de lijst van ondersteuning voor goederen en diensten die aanvragers
       hebben mogen ontvangen vanuit uw dienst tussen 01/01/2011 en
       heden, met inbegrip van dewelke die in aanloop zijn om goedkeuring te
       verkrijgen;
      het Milieu-Effecten-Rapport (MER) ter beschikking gesteld aan uw
       dienst voor elk van deze in punt 1, op basis van de milieuprocedures die
       uw dienst hanteert, en de beoordeling ervan door de persoon die bij uw
       dienst verantwoordelijk is op milieugebied;
      elk bestuursdocument dat de milieugevoeligheid van een ondersteuning
       voor goederen en diensten definieert;
      het bestuursdocument dat de milieuprocedures uitlegt;
      de milieu-informatie in de verslagen van de Raad van Bestuur;
      de milieu-elementen in de verleende steun met betrekking tot de
       ondersteuning voor goederen en diensten, indien deze reeds werd
       afgegeven.

1.3 Omdat niet werd ingegaan op het verzoek binnen de door de wet
bepaalde termijn van dertig dagen dient mevrouw X, namens
Greenpeace, bij mail van 16 september 2014 een beroep in bij de
Federale Beroepscommissie voor de toegang tot milieu-informatie,
hierna Commissie genoemd.

1.4 Bij mail van 17 september 2014 verzoekt het secretariaat van de
Commissie dat de Belgische Maatschappij voor Internationale
Investering de gevraagde documenten aan de Commissie zou verstrekken
eventueel samen met een nota waarin het standpunt van de BMI wordt
toegelicht.

1.5. Bij mail en brief van 25 september 2014 deelt de BMI aan de
Commissie haar standpunt mee. Ze haalt daarbij drie aspecten aan. In de
eerste plaats is ze van oordeel dat ze niet onder het toepassingsgebied van
de wet van 5 augustus 2006 valt. Vervolgens meent ze hoe dan ook dat
het verzoek kennelijk onredelijk is. Tenslotte stelt ze dat voor zover de
                                                                         3

Commissie zou oordelen dat ze toch een milieu-instantie is, er een aantal
uitzonderingsgronden moeten worden ingeroepen.

1.5.1 BMI is niet onderworpen aan de wet van 5 augustus 2006
betreffende de toegang van het publiek tot milieu-informatie

De Belgische Maatschappij voor Internationale Investering werd eertijds
in 1971 als privaatrechtelijke vennootschap met de vorm van een
naamloze vennootschap naar Belgisch recht opgericht en dit met een
commercieel en industrieel doel (het co-financieren van buitenlandse
investeringen van Belgische privébedrijven op middellange tot lange
termijn). BMI heeft dit zuiver privaat en commercieel karakter tot op
vandaag steeds behouden. Ook de aandeelhouders van BMI zijn
privaatrechtelijke vennootschappen, soms wel met overheden als
aandeelhouder, maar ook vaak met zuiver private aandeelhouders.

BMI valt niet onder artikel 3, 1°, a) van de wet van 5 augustus 2006
omdat ze niet bij of krachtens een wet werd opgericht en ook geen
(‘traditionele’) overheid is. Uit de publicatie in het Belgisch Staatsblad
blijkt dat haar rechtsvorm een NV is, opgericht door private personen en
vennootschappen. Haar statuten zijn doorsnee privaatrechtelijke NV-
statuten, de leden van de Raad van Bestuur werden niet benoemd door
enige overheid, maar door de algemene vergadering. Ook is er geen vorm
van bestuurlijk toezicht op BMI (zoals bv. regeringscommissarissen). Er
bestaat ook geen beheerscontract of een andere vorm van toezicht vanuit
de overheid en BMI ontvangt geen werkingsmiddelen van de overheid.

BMI valt ook niet onder het toepassingsgebied op grond van artikel 3, 1),
b) van de wet van 5 augustus 2006. BMI vervult bij het uitoefenen van
haar activiteiten (het co-financieren van de buitenlandse investeringen
van Belgische privébedrijven op middellange tot lange termijn) geen
“administratieve functie” of “openbare bestuursfuncties”. Ze maakt enkel
gebruik van commerciële/privaatrechtelijke contractuele procedés bij het
uitoefenen van haar activiteiten, die van commerciële aard zijn. Het
financieren van buitenlandse investeringen van Belgische privébedrijven
is immers een objectieve daad van koophandel en ook om die reden geen
administratieve functie of bestuursfuncties. Er is in dat kader ook geen
sprake van enige publiekrechtelijke of administratieve bevoegdheid om
beslissingen te nemen die derden binden, hoewel enkel in dat geval
                                                                       4

sprake kan zijn van een “openbare bestuursfunctie” in de zin van de wet
van 6 augustus 2006.

BMI valt evenmin onder artikel 3, 1°, c) van de wet van 5 augustus 2006.
Er wordt immers geen controle tof toezicht uitgeoefend door de overheid
op BMI en BMI vervult geen enkele “openbare verantwoordelijkheden of
functies of openbare diensten met betrekking tot het milieu”.

1.5.2 Voor zover de wet van 5 augustus 2006 vooralsnog zouden worden
geacht van toepassing te zijn kunnen volgende uitzonderingsgronden
worden ingeroepen:
- artikel 32, § 2, 1° van de wet van 5 augustus 2006: de kennelijke
onredelijkheid van de aanvraag
- artikel 27, § 1, 7° en 8° van de wet van 5 augustus 2006
- artikel 27, § 1, 6° van de wet van 5 augustus 2006

1.5.2.1 Artikel 32, § 2, 1° van de wet van 5 augustus 2006

Het overmaken van al de gevraagde informatie moet geacht kennelijk
onredelijk te zijn. Het verzoek is uitermate algemeen geformuleerd. Zo
zou bv. het verzoek m.b.t. “elke bestuursdocument dat de
milieugevoeligheid van een ondersteuning voor goederen en diensten
definieert” haast geacht kunnen worden rechtstreeks of onrechtstreeks
alle documenten aan te belangen waarover BMI beschikt. Het is voor
BMI praktisch onmogelijk en ondoenbaar om al die informatie te
verzamelen, te filteren en beschikbaar te stellen. Dit geldt niet enkel
t.a.v. de verzoeker zelf, maar ook t.a.v. de Beroepscommissie die haar
bevoegdheden immers op grond van het redelijkheidsbeginsel op
redelijke wijze dient uit te oefenen.

1.5.2.2 Artikel 27, § 1, 7° en 8° van de wet van 5 augustus 2006

De gevraagde informatie vertoont een strikt vertrouwelijk karakter van
commerciële en industriële aard en/of betreft adviezen of meningen die
uit vrije wil en vertrouwelijk worden meegedeeld.

De opgevraagde documenten bevatten namelijk tal van elementen
waarin geïnformeerd wordt naar situaties zoals BMI deze inschat in de
uitvoering van haar activiteiten. Deze informatie wordt uit vrije wil
kenbaar gemaakt aan BMI. De cliënten van BMI gaan immers op
                                                                           5

vrijwillige basis een commerciële relatie aan met BMI (principe van
contractsvrijheid) en hebben daarnaast meermaals aangedrongen op de
confidentialiteit bij BMI. Dit blijkt ook uit de confidentialiteitsclausules
die werden opgenomen in de contracten tussen de betrokken cliënt en
BMI.

Daarnaast bevatten de gevraagde documenten commerciële informatie
van de gefinancierden. Deze informatie werd in alle vertrouwelijkheid
meegedeeld aan BMI en dient om na te gaan of aan de concrete
voorwaarden wordt voldaan die bij de aflevering van de financiering zijn
besproken.

In de betreffende documenten staat ook voor het overige vertrouwelijke
commerciële informatie zoals de kostprijs, de duurtijd en de omvang van
de projecten en de financiering ervan. Als andere partijen dergelijke
informatie zouden bekomen, wat de facto het gevolg zou kunnen zijn
van de openbaarmaking, krijgen zij zicht op belangrijke projecten van
cliënten van BMI en wordt hun concurrentiekracht aangetast. De
openbaarmaking ervan kan dus ernstige schade toebrengen aan deze
ondernemingen. BMI heeft terzake een confidentialiteitsverplichting, en
in casu willen de gefinancierden zeer uitdrukkelijk ook niet dat deze
informatie publiekelijk bekend geraakt. Het strikt confidentiële karakter
van de toevertrouwde informatie werd tussen BMI en haar cliënten
herhaaldelijk zowel mondeling als schriftelijk benadrukt. Bij aanvang
van een dossier dient BMI immers “Confidentiality Agreements” te
ondertekenen. Indien BMI overgaat tot financiering bevatten deze
financieringsdocumenten (of het nu een leningsovereenkomst dan wel
een       deelnemingsovereenkomst           betreft)     een       strikte
confidentialiteitsclausule. Dit is des te stringenter indien het om een
beursgenoteerd bedrijf gaat.

De aanvraag van Greenpeace om de lijst van ondersteuning te ontvangen
van aanvragers voor goederen en diensten die in aanloop zijn om
goedkeuring te verkrijgen, heeft betrekking op de precontractuele en
contractuele fase. Het gaat dus om projecten die nog niet zijn uitgevoerd.
Het is onmogelijk en zelfs wettelijk verboden dat BMI bv. informatie zou
moeten vrijgeven over geplande buitenlandse acquisitieprojecten door
beursgenoteerde bedrijven, aangezien dit zeer koersgevoelige informatie
betreft. Ook voor niet beursgenoteerde bedrijven is het vrijgeven van
dergelijke informatie onmogelijk. BMI heeft immers niet het recht om
                                                                       6

een onderscheid te maken inzake confidentialiteit tussen een
beursgenoteerd en niet-beursgenoteerd bedrijf.

De (potentieel) gefinancierde deelt deze informatie enkel aan BMI mee
in de veronderstelling dat deze informatie vertrouwelijk blijft. De
confidentialiteit van de gegevens die aan BMI ter analyse van het risico
worden toevertrouwd, is dan ook bijzonder cruciaal bij de financiering
van grensoverschrijdende commerciële projecten. De confidentialiteit zit
ingebouwd in de ter zake geldende marktvoorwaarden (en dus ook in de
engagementen die BMI naar haar – potentiële – cliënt toe moet
opnemen). Niet alleen BMI hanteert deze werkingspolitiek, maar ook
elke andere vergelijkbare verstrekker van financiering. Het niet
respecteren van haar vertrouwelijkheidsverplichtingen zou dan ook de
aansprakelijkheid van BMI – en haar werking – zwaar in het gedrang
brengen.

De bescherming van de aan BMI meegedeelde informatie van belangrijke
Belgische ondernemingen, alsook de confidentiële relatie van BMI met
haar cliënten, weegt duidelijk op tegen het belang van de
openbaarmaking ervan. Dit geldt des te meer omdat het belang van de
openbaarmaking in deze niet of nauwelijks wordt verduidelijkt en in het
kader van de door te voeren belangenafweging moet hierbij een
overwegend belang worden gehecht aan het belang van de
vertrouwelijkheid.

1.5.2.3 Artikel 27, § 1, 6° van de wet van 5 augustus 2006

Het moeten openbaar maken van de documenten die worden opgevraagd
zou een negatieve weerslag hebben op het geheim van de
beraadslagingen van BMI, dit voor al de overwegingen die tijdens de
beraadslagingen aan bod kwamen en die doorheen het geheel van de
opgevraagde documenten hun weerslag vinden zoals in de verslagen van
de Raad van Bestuur van BMI. Hierin worden immers in essentie
strategische standpunten ingenomen over de verdere behandeling van
dossiers en worden de overwegingen van de leden van de raad van
bestuur die hierover hebben beraadslaagd, weergegeven. In dit verband
wordt er gewezen dat de beraadslaging en bijhorende overwegingen zelfs
niet bekend worden gemaakt naar de gefinancierde toe. De
geheimhouding van de bespreking op de Raad van Bestuur en de
                                                                        7

verslagen waaruit die beraadslagingen en overwegingen blijken, is dus de
regel.

Als de gevraagde informatie toch zou moeten worden vrijgegeven, wordt
elke besluitvorming en het bijhorende nodige serene debat over het
verdere verloop van dossiers binnen de raad van bestuur van BMI
onmogelijk gemaakt.

1.5.3 BMI verklaart dat ze beschikbaar is om eventueel verdere
toelichting te geven voor zover de Commissie dit nodig acht.

   2. De ontvankelijkheid van het beroep

De Commissie is van oordeel dat het beroep ontvankelijk is. Artikel 35
van de wet van 5 augustus 2006 bepaalt dat de aanvrager beroep kan
instellen bij de federale Beroepscommissie voor de toegang tot milieu-
informatie tegen een beslissing van een milieu-instantie bedoeld in
artikel 4, § 1, of na het verstrijken van de termijn waarbinnen de
beslissing moest worden genomen, of in geval van weigering van
uitvoering of een onwillige uitvoering van een beslissing of enige andere
moeilijkheid die hij ondervindt bij de uitoefening van de rechten die
deze wet toekent. Het beroep moet worden ingediend binnen een
termijn van zestig dagen. Bij afwezigheid van de vermelding van de
beroepstermijn neemt deze geen aanvang. Het beroep werd ingediend op
16 september 2014 tegen de afwezigheid van een beslissing over een
aanvraag om toegang tot documenten gesteld bij mail van 13 augustus
2014 zonder dat op enige wijze de mogelijkheid om beroep in te stellen
ter kennis werd gebracht aan de aanvraagster. Bijgevolg werd het beroep
binnen de wettelijk bepaalde termijn ingediend.

   3. De ontvankelijkheid van het beroep

   3.1 De toepasselijkheid van de wet van 5 augustus 2005 betreffende
       de toegang van het publiek tot milieu-informatie

Om na te gaan of de wet van 5 augustus 2006 van toepassing is, gaat de
Commissie na of de Belgische Maatschappij voor Internationale
Investering een milieu-instantie is in de zin van deze wet en of de
gevraagde informatie kan beschouwd worden als milieu-informatie.
                                                                          8

   3.1.1   Het personeel toepassingsgebied

De wet van 5 augustus 2006 is van toepassing op milieu-instanties
bedoeld in artikel 3, 1°, a) en b), waarvan de organisatie en de werking
worden geregeld door de federale overheid, alsook op milieu-instanties
vermeld in artikel 3, 1°, c), die onder hun toezicht staan (art. 4, § 1 van
de wet van 5 augustus 2006) en over milieu-informatie beschikken
(artikel 18, § 1 van de wet).

Het begrip milieu-instantie wordt door deze wet gedefinieerd als “a) een
rechtspersoon of een orgaan opgericht bij of krachtens de Grondwet, een
wet, een decreet of een regel bedoeld in artikel 134 van de Grondwet;
b) een natuurlijke of rechtspersoon die openbare bestuursfuncties
uitoefent, met inbegrip van specifieke taken, activiteiten of diensten met
betrekking tot leefmilieu;
c) een natuurlijke of rechtspersoon die onder toezicht van een orgaan of
persoon als bedoeld onder a) of b) belast is met openbare
verantwoordelijkheden of functies of openbare diensten met betrekking
tot het milieu verleent.
Organen en instellingen met een gerechtelijke bevoegdheid vallen niet
onder deze definitie, tenzij ze optreden in een andere functie dan de
rechterlijke. De wetgevende vergaderingen en de daaraan verbonden
instellingen vallen buiten deze definitie, behalve wanneer zij optreden in
een administratieve functie.”

De BMI is een naamloze vennootschap, waarvan het kapitaal voor 63%
in handen is van de Belgische Staat, via de Federale
Participatiemaatschappij en de Nationale Bank van België en voor 37%
door bankinstellingen en privéondernemingen. De Belgische
Maatschappij voor Internationale Investering (BMI) biedt co-
financieringen aan op middellange of lange termijn van buitenlandse
investeringen door Belgische ondernemingen. Ze houdt daarbij rekening
met de belangen van het gastland en met de Belgische economische
belangen. Hoewel de geselecteerde projecten zich dienen in te schrijven
in een logica van financiële leefbaarheid en rentabiliteit, is de eerbied
voor de principes van duurzame ontwikkeling en sociaal verantwoord
ondernemen een belangrijk criterium voor een eventuele tussenkomst
vanwege de BMI.
                                                                          9

Aangezien de BMI de rechtsvorm van een naamloze vennootschap heeft,
kan ze niet worden beschouwd als een rechtspersoon of een orgaan
opgericht bij of krachtens de Grondwet, een decreet of een regel bedoeld
in artikel 134 van de Grondwet. Er moet daarbij niet worden nagegaan
worden of de leden van de Raad van Bestuur door enige overheid
werden benoemd, of de BMI onder enige vorm van bestuurlijk toezicht
staat of of de BMI werkingsmiddelen van de overheid ontvangt.

Om tot de tweede categorie te behoren, is vereist dat een persoon
openbare bestuursfuncties uitoefent. De parlementaire voorbereiding
bevat geen omschrijving wat moet worden verstaan onder
“bestuursfuncties uitoefenen’. Wel is duidelijk dat verkeerdelijk de
commentaar die verwijst naar artikel 3, 1°, a) betrekking heeft in
hoofdzaak naar deze instellingen refereert als ze stelt dat via deze
definitie alle instellingen met of zonder rechtspersoonlijkheid beoogt te
bestrijken, die per se administratieve functies beoefenen (Parl. St. Kamer,
2005-2006, nr. 512511/001, 12). Dit standpunt kan worden
onderschreven door het feit dat de instellingen bedoeld onder artikel 3,
1°, a) enkel op rechtspersonen slaat, terwijl artikel 3, 1°, b) zowel op
natuurlijke als op rechtspersonen slaat. De Commissie is van oordeel dat
het verstrekken van kredieten niet als een bestuursfunctie kan worden
beschouwd, zodat de BMI niet op grond van deze bepaling als een
milieu-instantie kan worden beschouwd. Ze moet wel opmerkingen dat
het niet relevant is op welke wijze bestuursfuncties worden uitgeoefend.
Dit hoeft niet noodzakelijk te gebeuren door middel van
publiekrechtelijke instrumenten.

Evenmin kan worden gesteld dat de BMI onder de derde groep van
milieu-instanties kan worden gebracht. Voor deze categorie is immers
vereist dat zij onder toezicht staan van een orgaan of persoon die bij wet,
decreet of ordonnantie is opgericht en belast is met openbare
verantwoordelijkheden, functies of openbare diensten met betrekking tot
het milieu verleent. Wat “onder toezicht staan” inhoudt, blijkt niet uit de
parlementaire voorbereiding van de wet. Wel maakt de parlementaire
voorbereiding duidelijk wat onder “openbare verantwoordelijkheden,
functies of diensten uitoefenen” moet worden verstaan: “Toevoeging van
deze voorwaarde strekt ertoe de louter privé-activiteiten van die
personen uit te sluiten vermits het doel van het Verdrag van Aarhus en
van de richtlijn nooit is geweest om voor deze activiteiten een
openbaarheidsregime te voorzien. Mochten die personen daarentegen
                                                                                10

openbare functies bekleden, bijvoorbeeld bij onderaanneming met een
openbaar bestuur, dan zouden zij onder het toepassingsgebied van de wet
vallen voor dat gedeelte van hun activiteiten dat verband houdt met deze
openbare activiteiten.” (Parl. St. Kamer, 2005-2006, nr. 51 2511/001, 13).
Uit het feit dat de BMI werkt op basis van kapitaal dat in handen is van
de Belgische Staat, kan evenwel niet worden afgeleid dat hiermee aan de
BMI een openbare verantwoordelijkheid, functie of openbare dienst met
betrekking tot het milieu is verleend. Dat deze immers betrekking moet
hebben op het milieu is een derde eis waaraan moet worden voldaan om
hieronder te vallen.

    3.1.2 Het materieel toepassingsgebied
De wet van 5 augustus 2006 kent een recht van toegang tot milieu-
informatie toe. Het begrip “milieu-informatie” wordt in artikel 3, 4°
omschreven als:

  “elke informatie, ongeacht de drager en in welke materiële vorm ook,
  waarover een milieu-instantie beschikt, betreffende:
  a) de toestand van elementen van het milieu, zoals de atmosfeer, de lucht, de
  bodem, het land, het water, het landschap, de natuurgebieden, met inbegrip
  van vochtige biotopen, kust- en zeegebieden, de biologische diversiteit en
  haar componenten met inbegrip van de genetisch gemodificeerde
  organismen en de interactie tussen deze elementen;
  b) de toestand van de gezondheid en de veiligheid van de mens met inbegrip
  van de verontreiniging van de voedselketen, de levensomstandigheden van
  personen, voorzover zij worden of kunnen worden aangetast door de onder
  a) bedoelde elementen van het milieu of, via deze elementen, door een van
  de factoren zoals bedoeld onder d) of door de maatregelen en activiteiten
  zoals bedoeld onder e) ;
  c) de toestand van waardevolle cultuurgebieden en bouwwerken, voorzover
  zij worden of kunnen worden aangetast door de onder a) bedoelde
  elementen van het milieu of, via deze elementen, door een van de factoren
  zoals bedoeld onder d) of door de maatregelen en activiteiten zoals bedoeld
  onder e) ;
  d) factoren, zoals stoffen, energie, geluid, straling of afval, met inbegrip van
  radioactief afval, emissies, lozingen en ander vrijkomen in het milieu van
  stoffen die de toestand van elementen van het milieu zoals bedoeld onder a)
  of de toestand van de gezondheid en de veiligheid van de mens zoals bedoeld
  onder b) aantasten of waarschijnlijk aantasten;
  e) maatregelen en activiteiten die uitwerking hebben of kunnen hebben op
  de onder a), b), c) of d) bedoelde elementen;
                                                                            11

  f) maatregelen en activiteiten die tot doel hebben de toestand van elementen
  van het milieu zoals bedoeld onder a), de toestand van de gezondheid en de
  veiligheid van de mens zoals bedoeld onder b) of de waardevolle
  cultuurgebieden en bouwwerken zoals bedoeld onder c) in stand te houden,
  te beschermen, te herstellen, te ontwikkelen, en druk erop te voorkomen, in
  te perken of te compenseren;
  g) kosten-baten- en andere economische analyses en veronderstellingen die
  worden gebruikt in het kader van de onder e) en f) bedoelde maatregelen en
  activiteiten;
  h) verslagen over de toepassing van de milieuwetgeving”.

De Commissie wil erop wijzen dat het begrip milieu-informatie een heel
ruime invulling heeft. Het feit dat in de definitie een veelheid aan
exemplarische opsommingen voorkomt duidt erop dat aan het begrip
geen enge invulling mag worden gegeven.

Aangezien uit het onderzoek blijkt dat de BMI niet onder het
toepassingsgebied van de wet van 5 augustus 2006 valt, dient de
Commissie niet verder na te gaan in welke mate de gevraagde informatie
milieu-informatie is.

   3.2 Besluit

Uit de analyse van het beroep blijkt dat de BMI niet onder het
toepassingsgebied valt van de wet van 5 augustus 2006. De Commissie
dient zich dan ook niet verder uit te spreken over de validiteit van de
andere argumenten die door de BMI zijn aangehaald. De Commissie
oordeelt dat het beroep weliswaar ontvankelijk, maar niet gegrond is.

Brussel, 6 oktober 2014

De Commissie was als volgt samengesteld:

Martine Baguet, voorzitster
Frankie Schram, secretaris en lid
Marie De Lombaert, plaatsvervangend lid



   F. SCHRAM                                                 M. BAGUET
   secretaris                                                voorzitster