Date: 28/10/2013

• Source: https://www.ibz.rrn.fgov.be/fileadmin/user_upload/fr/com/acces/decisions/Beslissing-FBC-2013-8.pdf
• Copie locale: beslissing-fbc-2013-8.pdf

   Federale Beroepscommissie voor de
     toegang tot milieu-informatie




                       28 oktober 2013




                BESLISSING nr. 2013-8

 over de weigering om toegang te geven tot de maandelijkse
milieu-updates die de Nationale Delcrederedienst ontving met
        betrekking tot een baggerproject in Rusland

                        (FBC/2013/8)

      GREENPEACE/NATIONALE DELCREDEREDIENST (4)
                                                                           2

   1. Een overzicht

1.1 Bij mail van 2 september 2013 vraagt de heer Jan Cappelle, namens
Greenpeace, aan de Nationale Delcrederedienst om een kopie van de
maandelijkse milieu-updates die de Nationale Delcrederedienst reeds heeft
mogen ontvangen van de onderneming Jan De Nul, naar aanleiding van de
toekenning van een polis voor genoemd Sabetta dossier. De Nationale
Delcrederedienst (ONDD), alsook verschillende voogdijministers,
communiceerden in juni en juli 2013 dat de onderneming Jan De Nul een
maandelijkse milieu-update (eg toepassing van het EMP) moet bezorgen aan
de Nationale Delcrederedienst, als opgenomen voorwaarde in de toegekende
polis.

1.2 Bij brief van 2 oktober 2013 weigert de ONDD gevraagde informatie
vrij te geven om volgende redenen:

In hoofdorde roept de ONDD in dat zij van mening is dat zij geen
“milieu-instantie in de zin van artikel 3, 1°, a)” van de wet van 5 augustus
2006 te beschouwen is. Ze meent dat het onvoldoende is dat ze bij wet is
opgericht en verwijst hiervoor naar artikel 2 van richtlijn 2003/4/EG en
naar de parlementaire voorbereiding van de wet (Parl. St. Kamer (2005-
2006), stuk 2511/1, 12-14). Ze neemt immers geen beslissingen die
derden binden en maakt bovendien enkel gebruik van
commerciële/privaatrechtelijke contractuele procedés. Het afsluiten van
een verzekeringsovereenkomst met premie is een objectieve daad van
koophandel en ook om die reden geen administratieve of
bestuursfunctie. Dat geen sprake is van een “bestuursfunctie” wordt
verder bevestigd, doordat ONDD zijn activiteiten uitoefent in
concurrentie met andere kredietverzekeraars.

Voor zover de gevraagde documenten wel onder de wet van 5 augustus
2006 zouden vallen, stelt de ONDD in de eerste plaats dat het verzoek
om toegang betrekking heeft op niet-bestaande documenten. De wet van
5 augustus 2006 houdt geen verplichting in om bepaalde documenten op
te stellen die niet bestaan of waarover de ONDD niet beschikt. Voor
zover de aanvraag dan ook betrekking heeft op niet-bestaande
documenten is het verzoek om toegang zonder voorwerp.

Verder roept de ONDD een aantal uitzonderingsgronden in:
                                                                         3

   -   Artikel 27, § 1, 7° en 8° van de wet van 5 augustus 2006

De gevraagde documenten kunnen ook niet worden vrijgegeven gelet op
het vertrouwelijk karakter van commerciële en industriële informatie die
aan de overheid is meegedeeld in de zin van artikel 27, § 1, 7° van de wet
van 5 augustus 2006. Eenzelfde conclusie dringt zich op gelet op artikel
27, § 1, 8° van deze wet op grond waarvan ONDD een aanvraag kan
afwijzen als dit een advies of mening betreft die uit vrije wil en
vertrouwelijk aan de overheid is meegedeeld. De opgevraagde
documenten bevatten verschillende elementen waarin geïnformeerd
wordt naar situaties zoals de verzekeringsaanvrager deze inschat in de
uitvoering. Deze informatie wordt uit vrije wil kenbaar gemaakt aan
ONDD. De onderneming Jan De Nul gaat immers op vrijwillige basis een
commerciële relatie aan met ONDD (principe van contractsvrijheid) en
heeft daarnaast meermaals aangedrongen op de confidentialiteit bij
ONDD waarbij Jan de Nul zich consequent verzet tegen elke vorm van
openbaarmaking.

Verder bevatten de gevraagde documenten industriële informatie van
een verzekerde. Deze informatie werd in alle vertrouwelijkheid
meegedeeld aan de ONDD en dient om na te gaan of aan de concrete
voorwaarden wordt voldaan die bij de aflevering van de verzekering zijn
besproken. De onderneming Jan de Nul beschikt, als absolute
wereldleider over een eigen uitgebouwde divisie milieuspecialisten en
heeft als succesvolle ‘tenderee’ van het project in Rusland kosten en tijd
geïnvesteerd in dit project. De onderneming Jan De Nul stond voor dit
contract in concurrentie met andere grote baggeraars die ook
geïnteresseerd waren en ook blijven om de werken uit te voeren.
Zodoende kunnen concurrenten die technisch misschien veel minder ver
staan bij de beperking van de milieugevolgen voordeel halen uit de
openbaarmaking van deze documenten omdat zij hiervoor geen tijd en
kosten moeten oplopen om deze informatie te verkrijgen (free-riding) en
zicht krijgen op de monitoring-methodes van de onderneming Jan De
Nul.

Deze gevraagde documenten kaderen in de voorwaarden waarbinnen de
verzekerde opereert, zodat ook een gedeeltelijke openbaarmaking niet
mogelijk en zinvol is. Als concurrenten deze informatie kunnen
verkrijgen, wat de facto het gevolg zou zijn van de openbaarmaking,
krijgen zij zicht op een belangrijk project van de onderneming Jan De
                                                                          4

Nul en wordt de concurrentiekracht van deze onderneming aangetast.
De openbaarmaking ervan kan dus ernstige schade toebrengen aan deze
onderneming. De ONDD heeft terzake een confidentialiteitsverplichting,
en in casu wil de verzekerde, de onderneming Jan De Nul, zeer
uitdrukkelijk ook niet dat deze informatie publiekelijk bekend geraakt.
Het strikt confidentiële karakter van de toevertrouwde informatie werd
tussen de ONDD en de onderneming Jan de Nul herhaaldelijk zowel
mondeling, als schriftelijk benadrukt.

De (potentieel) verzekerde deelt deze informatie trouwens enkel mee in
de veronderstelling dat ze vertrouwelijk blijft. Als deze gegevens
openbaar moeten worden gemaakt, zal de verzekerde minder of geen
informatie meer willen meedelen, waardoor geen correcte of accurate
kredietbeoordelingen      meer    kunnen     worden    gemaakt.    De
confidentialiteit van de gegevens die aan de ONDD ter analyse worden
toevertrouwd, is dan ook een hoeksteen van de vertrouwensrelatie
tussen de verzekerde en de verzekeraar.

De confidentialiteit zit trouwens ingebouwd in de contractuele
voorwaarden van de ONDD (en dus een engagement vormen van de
ONDD naar zijn –potentiële – klant toe) en zeer vaak nog geëxpliciteerd
worden via “confidentiality agreements”. Dit is een markpraktijk zonder
dewelke de cliënten van de ONDD geen beroep meer willen of kunnen
doen op haar en zich tot andere verzekeraars zullen richten. De ONDD
hanteert deze werkingspolitiek net als elke andere kredietverzekeraar, zij
het met een (deels) publieke missie, zij het een pure privé-actor. Het niet
respecteren van haar vertrouwelijkheidsverplichtingen (die een absolute
verwachting zijn van de cliënten, in het bijzonder ook in dit dossier) zou
dan ook de aansprakelijkheid van de ONDD – en zijn werking – zwaar in
het gedrang brengen. De schade hiervan zal dan niet beperkt blijven tot
het concrete dossier van de onderneming Jan De Nul. Alle potentiële
verzekerden zullen zich veeleer tot andere kredietverzekeraars wenden
als ze geen zekerheid verkrijgen dat de informatie die ze aan de ONDD
moeten toevertrouwen om een verzekering te verkrijgen, vertrouwelijk
zal blijven. Dit zou het model en het economisch evenwicht van het
exportkredietverzekeringsmechanisme in België onherroepelijke zware
schade toebrengen.

Tenslotte heeft de onderneming Jan De Nul in dit specifieke dossier laten
verstaan dat de gevraagde openbaarmaking niet enkel het risico inhoudt
                                                                       5

dat vertrouwelijke informatie terechtkomt bij haar rechtstreekse
concurrenten (bij de verdere uitvoering van) dit project, maar dat dit
onvermijdelijk haar contractuele relaties met de Russische overheid als
opdrachtgever in gedrang kan brengen. Het betreft immers een dossier
dat politiek gevoelig is en waarbij de Russische overheid als
opdrachtgever rechtstreeks betrokken is. Ook de opdrachtgever en dus
de Russische overheid zelf, is verantwoordelijk voor de opvolging van de
potentiële milieu-impact van het project wat ook nader wordt besproken
in deze milieu-updates.

De openbaarmaking zou in dit kader door deze opdrachtgever
beschouwd kunnen worden als een schending van de eigen
verplichtingen tot vertrouwelijkheid van de onderneming Jan De Nul of
zou minstens de verdere betrokkenheid van deze onderneming in de
verdere uitbouw van dit project ernstig hypothekeren.

De bescherming van de aan de ONDD meegedeelde bedrijfsgeheimen
van een belangrijke Belgische onderneming, alsook de confidentiële
relatie van de ONDD met haar cliënten, in het bijzonder omwille van de
specificiteiten van het dossier, weegt duidelijk op tegen het belang van
de openbaarmaking. Dit geldt des te meer omdat het belang van de
openbaarmaking niet of nauwelijks wordt verduidelijkt en de ONDD in
het kader van de door te voeren belangenafweging hierbij een
overwegend belang moet hechten aan het belang van de
vertrouwelijkheid, dat zich in deze heel concreet en specifiek aandient.

   -   Artikel 27, § 1, 3° van de wet van 5 augustus 2006

Informatie inzake kredietverzekering verstrekt door de ONDD en die
betrekking heeft op werken die in opdracht van Rusland worden
uitgevoerd, houdt verband met de Belgische internationale betrekkingen.
Informatie inzake de uitvoering van een kredietverzekering verstrekt
door de ONDD en betrekking heeft op werken die in opdracht van
Rusland worden uitgevoerd, houdt verband met de Belgische
internationale betrekkingen. De opdrachtgever (de Russische overheid)
is zelf ook verantwoordelijk voor de opvolging van de potentiële milieu-
impact. Het vrijgeven van deze in vertrouwen meegedeelde informatie,
zal in dit geval zo goed als zeker leiden tot ernstige vragen van de
betrokken landen waarop de transactie betrekking heeft en het verstoren
van de internationale betrekkingen van België met Rusland.
                                                                           6



Het betrokken project is immers voor Rusland van groot strategisch
belang. Het betreft de uitbouw van een haven die kan bijdragen tot de
verdere ontwikkeling van de betrokken regio en van Rusland in het
algemeen. Rond het project zijn de verhouding tussen Greenpeace en
Rusland meer dan gespannen. Over het betrokken dossier werden zowel
in de Kamer van Volksvertegenwoordigers als in het Europees Parlement
al verschillende parlementaire vragen gesteld. Het staat dan ook vast dat
dit dossier – mede gelet op de politieke publiciteit die er aan gegeven is –
met bijzondere aandacht door de Russische autoriteiten wordt
opgevolgd. Het risico dat een openbaarmaking van de betrokken
gegevens, de vertrouwelijkheid van de internationale betrekkingen ter
zaken tussen België en Rusland in het gedrang zouden kunnen brengen,
is bijgevolg reëel.

Die internationale betrekkingen met Rusland zijn bijzonder belangrijk
voor België en de Europese Unie. Het gaat niet op om documenten vrij te
geven die deze betrekkingen in het gevaar zouden kunnen brengen op
grond van openbaarheidsoverwegingen die niet worden onderbouwd.

De ONDD besluit dat op basis van de aangehaalde argumenten blijkt dat
ze niet is opgetreden als een milieu-instantie. Voor zover de wet van 5
augustus 2006 toch van toepassing zou zijn, werd op concrete en
redelijke wijze geoordeeld dat het belang van de openbaarheid niet
opweegt tegen de schade die zou worden toegebracht aan de
fundamentele en overeenkomstig de wet van 5 augustus 2006 te
beschermen belangen als de documenten effectief zouden worden
vrijgegeven.

1.3 Bij mail van 2 oktober 2013 dient de heer Jan Cappelle namens
Greenpeace een beroep in tegen deze weigeringsbeslissing van de ONDD
bij de Federale Beroepscommissie voor de toegang tot milieu-informatie,
hierna Commissie genoemd.

1.4 Bij mail van 9 oktober 2013 nodigt het secretariaat van de Commissie
de ONDD uit om de Commissie in het bezit te stellen van de gevraagde
documenten.
                                                                         7

   1.    De ontvankelijkheid van de aanvraag

De Commissie is van oordeel dat het beroep ontvankelijk is. Artikel 35
van de wet van 5 augustus 2006 bepaalt dat de aanvrager beroep kan
instellen bij de federale Beroepscommissie voor de toegang tot milieu-
informatie tegen een beslissing van een milieu-instantie bedoeld in
artikel 4, § 1, of na het verstrijken van de termijn waarbinnen de
beslissing moest worden genomen, of in geval van weigering van
uitvoering of een onwillige uitvoering van een beslissing of enige andere
moeilijkheid die hij ondervindt bij de uitoefening van de rechten die
deze wet toekent. Het beroep moet worden ingediend binnen een
termijn van zestig dagen. Het beroep werd ingediend op 21 juni 2013
tegen een beslissing van 21 juni 2013 en dus binnen de wettelijk
bepaalde termijn.

   2.    De gegrondheid van de aanvraag

   2.1 De toepasselijkheid van de wet van 5 augustus 2006

De Commissie dient vooraf te bepalen of de gevraagde informatie onder
het toepassingsgebied van de wet van 5 augustus 2006 valt, omdat dit
uitdrukkelijk door de ONDD wordt betwist. De wet van 5 augustus 2006
is van toepassing op milieu-instanties bedoeld in artikel 3, 1°, a) en b),
waarvan de organisatie en de werking worden geregeld door de federale
overheid, alsook op milieu-instanties vermeld in artikel 3, 1°, c), die
onder hun toezicht staan (art. 4, § 1 van de wet van 5 augustus 2006) en
over milieu-informatie beschikken (artikel 18, § 1 van dezelfde wet).

Het begrip milieu-instantie wordt door deze wet gedefinieerd als “a) een
rechtspersoon of een orgaan opgericht bij of krachtens de Grondwet, een
wet, een decreet of een regel bedoeld in artikel 134 van de Grondwet;
b) een natuurlijke of rechtspersoon die openbare bestuursfuncties
uitoefent, met inbegrip van specifieke taken, activiteiten of diensten met
betrekking tot leefmilieu;
c) een natuurlijke of rechtspersoon die onder toezicht van een orgaan of
persoon als bedoeld onder a) of b) belast is met openbare
verantwoordelijkheden of functies of openbare diensten met betrekking
tot het milieu verleent.
Organen en instellingen met een gerechtelijke bevoegdheid vallen niet
onder deze definitie, tenzij ze optreden in een andere functie dan de
                                                                           8

rechterlijke. De wetgevende vergaderingen en de daaraan verbonden
instellingen vallen buiten deze definitie, behalve wanneer zij optreden in
een administratieve functie.”

De ONDD is een openbare instelling met rechtspersoonlijkheid opgericht
door de wet van 31 augustus 1939 op de Nationale Delcrederedienst (BS
4 oktober 1939) en valt bijgevolg onder 3, 1°, a) van de wet van 5
augustus 2006. Het loutere feit dat het gaat om een rechtspersoon die bij
wet is opgericht, is de enige voorwaarde op grond waarvan een
rechtspersoon onder de wet wordt gebracht.

De wet van 5 augustus 2006 kent een recht van toegang tot milieu-
informatie toe. Het begrip “milieu-informatie” wordt in artikel 3, 4°
omschreven als:

         “elke informatie, ongeacht de drager en in welke materiële
         vorm ook, waarover een milieu-instantie beschikt, betreffende:
         a) de toestand van elementen van het milieu, zoals de atmosfeer,
         de lucht, de bodem, het land, het water, het landschap, de
         natuurgebieden, met inbegrip van vochtige biotopen, kust- en
         zeegebieden, de biologische diversiteit en haar componenten
         met inbegrip van de genetisch gemodificeerde organismen en de
         interactie tussen deze elementen;
         b) de toestand van de gezondheid en de veiligheid van de mens
         met inbegrip van de verontreiniging van de voedselketen, de
         levensomstandigheden van personen, voorzover zij worden of
         kunnen worden aangetast door de onder a) bedoelde elementen
         van het milieu of, via deze elementen, door een van de factoren
         zoals bedoeld onder d) of door de maatregelen en activiteiten
         zoals bedoeld onder e);
         c) de toestand van waardevolle cultuurgebieden en
         bouwwerken, voorzover zij worden of kunnen worden
         aangetast door de onder a) bedoelde elementen van het milieu
         of, via deze elementen, door een van de factoren zoals bedoeld
         onder d) of door de maatregelen en activiteiten zoals bedoeld
         onder e) ;
         d) factoren, zoals stoffen, energie, geluid, straling of afval, met
         inbegrip van radioactief afval, emissies, lozingen en ander
         vrijkomen in het milieu van stoffen die de toestand van
         elementen van het milieu zoals bedoeld onder a) of de toestand
                                                                     9

        van de gezondheid en de veiligheid van de mens zoals bedoeld
        onder b) aantasten of waarschijnlijk aantasten;
        e) maatregelen en activiteiten die uitwerking hebben of kunnen
        hebben op de onder a), b), c) of d) bedoelde elementen;
        f) maatregelen en activiteiten die tot doel hebben de toestand
        van elementen van het milieu zoals bedoeld onder a), de
        toestand van de gezondheid en de veiligheid van de mens zoals
        bedoeld onder b) of de waardevolle cultuurgebieden en
        bouwwerken zoals bedoeld onder c) in stand te houden, te
        beschermen, te herstellen, te ontwikkelen, en druk erop te
        voorkomen, in te perken of te compenseren;
        g) kosten-baten- en andere economische analyses en
        veronderstellingen die worden gebruikt in het kader van de
        onder e) en f) bedoelde maatregelen en activiteiten;
        h) verslagen over de toepassing van de milieuwetgeving”.

De Commissie wil erop wijzen dat het begrip milieu-informatie een heel
ruime invulling heeft. Het feit dat in de definitie een veelheid aan
exemplarische opsommingen voorkomt duidt erop dat aan het begrip
geen enge invulling mag worden gegeven.

Omdat de Commissie niet in het bezit is gesteld van de gevraagde
documenten, kan zij vooralsnog geen uitspraak doen of de gevraagde
informatie in deze documenten als milieu-informatie moet worden
gekwalificeerd.


De Commissie roept dan ook de Nationale Delcrederedienst op om de
gevraagde documenten zoals de wet van 5 augustus 2006 in artikel 35
voorschrijft aan haar te bezorgen tegen uiterlijk 15 november 2013 te
bezorgen, zodat zij kan onderzoeken of deze als milieu-informatie
moeten worden beschouwd en indien dit het geval is in welke mate al
dan niet uitzonderingsgronden kunnen of moeten worden ingeroepen
om de openbaarmaking te weigeren.
                                                                    10

De Commissie biedt de Nationale Delcrederedienst ook de mogelijkheid
om haar standpunt te verduidelijken in een hoorzitting op een in
afspraak vastgestelde datum. De Commissie is ook bereid – zo de
Nationale Delcrederedienst daaraan de voorkeur heeft om – om ter
plaatse een toelichting over het standpunt van de Nationale
Delcrederedienst te krijgen op een in afspraak vastgestelde datum.

Brussel, 28 oktober 2013.


De Commissie was als volgt samengesteld:

Martine Baguet, voorzitster
Frankie Schram, secretaris en lid
Claudia Hildebrand, lid
Steven Vandenborre, lid




   F. SCHRAM                                          M. BAGUET
   secretaris                                         voorzitster