Date: 31/5/2010

• Source: https://www.ibz.rrn.fgov.be/fr/commissions/publicite-de-ladministration/avis/2010/ADVIES-2010-32.pdf
• Copie locale: advies-2010-32.pdf

Commissie voor de toegang tot en het
hergebruik van bestuursdocumenten

    Afdeling openbaarheid van bestuur




                   31 mei 2010




               ADVIES 2010-32

  over de weigering om toegang te verlenen tot
    documenten in een aanbestedingsdossier
                  (CTB/2010/26)
                                                                       2

   1. Een overzicht
          overzicht

Bij brief van 12 maart 2010 vraagt dhr. William Timmermans namens de
BVBA Triton Alfa aan het Ministerie van Landsverdediging een kopie
van volgende documenten met betrekking tot de overheidsopdracht
“meerjarige overeenkomst (2009 – 2012) tegen prijslijst voor de
herbevoorrading van duikers binnen Defensie”:
    1. de offerte van de andere inschrijvers (De Zeeman Pro en Clemaco
        Trading);
    2. het proces-verbaal van de opening van de offertes;
    3. alle documenten van Defensie waarin de technische
        regelmatigheid van de ingediende offertes wordt geëvalueerd of
        besproken;
    4. het gedetailleerde gunningsverslag;
    5. de correspondentie van Defensie met de andere inschrijvers met
        inbegrip van de toewijzingsbeslissing;
    6. de door Defensie verzonden bestelbrieven;
    7. de door Defensie opgestelde processen-verbaal van (weigering
        van) voorlopige oplevering;
    8. alle andere documenten of informatie in het bezit van Defensie
        over deze opdracht die noodzakelijk zijn om een evaluatie te
        maken van de rechtspositie van zijn cliënt en om een effectieve
        rechtsbescherming mogelijk te maken.

Bij brief van 16 april 2010 ondertekend door kolonel Vincent D’Hoest
willigt het Ministerie van Landsverdediging de aanvraag gedeeltelijk in.
Een kopie van volgende documenten werd afgeleverd:
    - het proces-verbaal van de opening der inschrijvingen (2);
    - het gunningsverslag (4);
    - de correspondentie met Defensie met deze andere inschrijvers
        met inbegrip van de toewijzingsbeslissing (5);
    - de door Defensie verzonden bestelbrief (6);
    - de door Defensie opgestelde processen-verbaal van voorlopige
        oplevering (7).

De openbaarmaking van het technisch evaluatieverslag (3) werd
geweigerd op grond van de wet van 11 december 1998 betreffende de
classificatie en de veiligheidsmachtigingen, veiligheidsattesten en
veiligheidsadviezen.
                                                                        3

In de documenten die werden verstrekt, werden bepaalde gegevens
onleesbaar gemaakt:
   - de bestelbrief: de details over het merk en het type, de “P/N”, de
       prijs exclusief BTW en de totaalprijs exclusief BTW;
   - de processen-verbaal van voorlopige oplevering: de details over de
       benaming van de vinnen, de duikmaskers en de transportkoffers.

Bij mail en brief van 7 mei 2010 vragen mevrouw Charlotte Bournal en
de heer Tom Bruyninckx loco de heer William Timmermans de
Commissie voor de toegang tot en het hergebruik van
bestuursdocumenten, afdeling openbaarheid van bestuur, hierna
Commissie genoemd, om een advies. Bij aangetekende brief en fax van 7
mei 2010 werd bij Defensie ook een verzoek tot heroverweging
ingediend.

Het secretariaat van de Commissie stelde vast dat een kopie van het
verzoek tot heroverweging bij de aanvraag om advies ontbrak. Bij e-mail
werd dit document opgevraagd. Bij e-mail van 11 mei 2010 bezorgde de
heer Timmermans het gevraagde document aan het secretariaat van de
Commissie.

   2. De ontvankelijkheid van de
                              de adviesaanvraag

De Commissie stelt vast dat de aanvrager tegelijkertijd een verzoek tot
heroverweging heeft ingediend bij het Ministerie van Defensie en een
verzoek om advies bij de Commissie. Omdat de aanvraag geen betrekking
heeft op documenten van persoonlijke aard, is het beschikken over een
belang niet vereist.

De Commissie merkt op dat zij enkel bevoegd is om zich uit te spreken
over de toepassing van de wet van 11 april 1994 betreffende de
openbaarheid van bestuur en slechts in de mate die wet van toepassing is.
De Commissie is bijgevolg niet bevoegd om zich uit te spreken over de
toegang tot informatie en documenten op grond van artikel 26 van de
wet van 11 december 1998 betreffende de classificatie en de
veiligheidsmachtigingen, veiligheidsattesten en veiligheidsadviezen.
Artikel 26, § 1 van deze wet bepaalt immers het volgende: “De wet van
11 april 1994 betreffende de openbaarheid van bestuur is niet van
toepassing op informatie, documenten of gegevens, materieel, materialen
of stoffen, in welke vorm ook, die met toepassing van de bepalingen van
                                                                         4

deze wet geclassificeerd zijn.” Deze bepaling verhindert niet dat de
Commissie bevoegd is om te beoordelen of informatie of documenten
wel als geclassificeerd konden worden beschouwd. In zijn arrest nr.
132.072 van 7 juni 2004 oordeelde de Raad van State dat de overheid “in
concreto aannemelijk [moet] maken dat de informatie of documenten
waarvan inzage of uitleg wordt gevraagd, met toepassing van de wet van
11 december 1998 effectief werden geclassificeerd”.

De Commissie is bijgevolg van oordeel dat het verzoek ontvankelijk is.

   3. De gegrondheid van de adviesaanvraag

       3.1 De toegang tot het technisch evaluatieverslag

De toegang tot het technisch evaluatieverslag wordt door het Ministerie
van Defensie geweigerd op grond van de wet van 11 december 1998
betreffende       de    classificatie en   de   veiligheidsmachtigingen,
veiligheidsattesten en veiligheidsadviezen. De Commissie is van mening
dat, al stelt artikel 26 van de wet van 11 december 1998 dat de wet van
11 april 1994 niet van toepassing is op informatie en documenten die
geclassificeerd zijn, opdat deze weigeringsgrond kan worden
aangenomen het Ministerie van Landsverdediging eerst moet aantonen
dat het gevraagde bestuursdocument een geclassificeerd document is.
Een dergelijke motivering ontbreekt echter. Volgens artikel 3 van de wet
van 11 december 1998 kan informatie, kunnen documenten slechts
worden geclassificeerd als de niet-geëigende aanwending ervan schade
kan toebrengen aan één van de volgende belangen:
    a) de verdediging van de onschendbaarheid van het nationaal
        grondgebied en van de militaire defensieplannen;
    b) de vervulling van de opdrachten van de strijdkrachten;
    c) de inwendige veiligheid van de Staat, met inbegrip van het
        domein van de kernenergie, en het voortbestaan van de
        democratische en grondwettelijke orde;
    d) de uitwendige veiligheid van de Staat en de internationale
        betrekkingen van België;
    e) het wetenschappelijk en economisch potentieel van het land;
    f) elk ander fundamenteel belang van de Staat;
    g) de veiligheid van de Belgische onderdanen in het buitenland;
    h) de werking van de besluitvormingsorganen van de Staat.
                                                                         5

Zoals de Raad van State in zijn arrest nr. 132.072 heeft gesteld, moet de
motivering in concreto plaatsvinden. Dat neemt natuurlijk niet weg dat
op grond van de wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke
motivering van de bestuurshandelingen deze motivering niet formeel
moet gebeuren wanneer dit de uitwendige veiligheid van de Staat in het
gedrang zou brengen of indien dit afbreuk kan doen aan de bepalingen
inzake de zwijgplicht.

De Commissie is van mening dat het niet relevant is welk
classificatieniveau wordt toegekend aan de gevraagde documenten. Het
feit dat een document is geclassificeerd, volstaat, opdat het aan de
toepassing van de wet van 11 april 1994 kan worden onttrokken.

Voor zover Defensie niet kan aantonen en motiveren dat dit verslag
geclassificeerd is en dat bijgevolg artikel 26 van de wet van 11 december
1998 van toepassing is, kan zij de toegang tot dit document slechts
weigeringen wanneer zij één of meer uitzonderingsgronden kan of moet
inroepen die in de wet van 11 april 1994 betreffende de openbaarheid
van bestuur zijn opgenomen. In alle daarin opgesomde
uitzonderingsgronden, kan het bestaan van een bepaald belang de niet-
openbaarmaking niet motiveren. Het inroepen van een inhoudelijke
uitzonderingsgrond is hetzij onderworpen aan een schadetest (de
uitzonderingen in artikel 6, § 2), hetzij aan een algemeen belang test (de
uitzonderingen in artikel 6, § 1), waarbij het beschermde belang moet
worden afgewogen tegen het algemeen belang dat gediend is met de
openbaarmaking. Bovendien moet het inroepen van een
uitzonderingsgrond steeds in concreto en op pertinente wijze worden
gemotiveerd.

Bovendien moet het Ministerie van Landsverdediging in casu rekening
houden met artikel 65/10 van de wet van 24 december 1993 betreffende
de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van
werken, leveringen en diensten, zoals gewijzigd door de wet van 23
december 2009 tot invoeging van een nieuw boek betreffende de
motivering, de informatie en de rechtsmiddelen in de wet van 24
december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige
opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten (in
werking gesteld op 25 februari 2010 door artikel 76 van het koninklijk
besluit van 10 februari 2010 tot wijziging van bepaalde koninklijke
besluiten tot uitvoering van de wet van 24 december 1993 betreffende de
                                                                         6

overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van
werken, leveringen en diensten). Dit artikel bepaalt het volgende:

Ҥ 1. Bepaalde gegevens mogen evenwel niet worden medegedeeld
indien de openbaarmaking ervan de toepassing van een wet zou
belemmeren, in strijd zou zijn met het openbaar belang, nadelig zou zijn
voor de rechtmatige commerciële belangen van overheidsbedrijven of
particuliere ondernemingen of de eerlijke mededinging tussen de
ondernemingen zou kunnen schaden.
§ 2. De aanbestedende instantie en elke persoon die, in het kader van zijn
functie of van de hem toevertrouwde opdrachten, kennis heeft van
vertrouwelijke informatie over een opdracht of die hem, in het kader van
het plaatsen en de uitvoering van de opdracht, door de kandidaten,
inschrijvers, aannemers, leveranciers of dienstverleners werd verstrekt,
mogen die informatie niet bekendmaken. Deze informatie heeft meer
bepaald betrekking op de technische of commerciële geheimen en op de
vertrouwelijke aspecten van de offertes.”

       3.2 De toegang tot de geschrapte elementen in de verstrekte
           documenten

De Commissie stelt vast dat in een aantal documenten die werden
verstrekt informatie niet openbaar werd gemaakt. Het betreft volgende
documenten:
   - in de bestelbrief: de details over het merk en het type, de “P/N”,
       de prijs exclusief BTW en de totaalprijs exclusief BTW;
   - de processen-verbaal van voorlopige oplevering: de details over de
       benaming van de vinnen, de duikmaskers en de transportkoffers.

Een motivering voor het gedeeltelijk niet openbaar maken van deze
bestuursdocumenten ontbreekt volledig. Wanneer de administratieve
overheid dit niet in concreto en op pertinente wijze kan motiveren op
grond van één of meer uitzonderingsgronden die hun grondslag in een
wet hebben, is zij ertoe gehouden deze informatie openbaar te maken.
Artikel 32 van de Grondwet en de wet van 11 april 1994 gaan immers uit
van de principiële openbaarheid van alle bestuursdocumenten.
                                                                       7

   3.3 De toegang tot de niet verstrekte documenten

De documenten die niet werden verstrekt zijn de volgende:
   1. de offertes van de andere inschrijvers (De Zeeman Pro en
      Clemaco Trading);
   2. alle andere documenten of informatie in bezit van Defensie
      betreffende deze opdracht die noodzakelijk zijn om een evaluatie
      te maken van de rechtspositie van zijn cliënt en om een effectieve
      rechtsbescherming mogelijk te maken

De Commissie wenst erop te wijzen dat alle bestuursdocumenten in
principe openbaar zijn. De niet openbaarmaking ervan kan slechts voor
zover het Ministerie van Landsverdediging in concreto en op pertinente
wijze kan aantonen dat bepaalde of alle informatie in de gevraagde
bestuursdocumenten onder één of meer uitzonderingsgronden vallen die
door de wetgever zijn vastgelegd. Het aanwenden van stijlformules komt
aan die vereiste niet tegemoet. Alle informatie die niet onder een
uitzonderingsgrond valt, moet vooralsnog openbaar worden gemaakt. De
Commissie acht het waarschijnlijk dat in casu een wettelijke grondslag
voor het niet openbaar maken van bepaalde informatie te vinden is in
artikel 6, § 1, 7° van de wet van 11 april 1994, op grond waarvan de
openbaarmaking moet worden geweigerd als Defensie vaststelt dat deze
niet opweegt tegen de bescherming van het uit de aard van de zaak
vertrouwelijke karakter van de ondernemings- en fabricagegegevens die
aan de overheid zijn meegedeeld. Bovendien moet het Ministerie van
Landsverdediging de aanvraag beoordelen in het licht van artikel 65/10
van de wet van 24 december 1993.




Brussel, 31 mei 2010.




   F. SCHRAM                                              J. BAERT
   secretaris                                            voorzitter