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Date: 17/08/2020
Commission d’accès aux et de
réutilisation des documents
administratifs
Section publicité de l’administration
17 août 2020
AVIS n° 2020-99
CONCERNANT L’ACCES A L’ACHAT DES
MASQUES PAR LA DEFENSE
(CADA/2020/88)
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1. Aperçu
1.1. Par courriel du 19 juin 2020, Monsieur X demande Ministre de la
Défense copie des :
- propositions et offres remises par la société de droit
luxembourgeois Avrox lors de la consultation de marché du 29 avril
2020 pour la fourniture de 18 millions de masques buccaux
réutilisables, lors de la consultation de marché du 2 mai et enfin
leur offre définitive répondant au cahier spécial des charges du 3
mai 2020, autrement dit, les offres faites par Avrox lors des trois
rounds de cet appel à marché, en ce compris les températures de
lavage et le nombre de cycles de lavage qu’Avrox garantissait dans
ses offres et propositions ;
- propositions reçues aux premier et deuxième tours de consultation
ainsi que des 30 offres finales, en ce compris les températures de
lavage et le nombre de cycles de lavage que ces candidats
garantissaient dans leur offres et propositions.
1.2. Par lettre du 15 juillet 2020, le Secrétariat Administratif et Technique
de la Défense refuse l’accès aux documents demandés pour les raisons
suivantes : « Les propositions et offres remises par la société Avrox S.A. et
par les autres candidats (en ce compris les dossiers techniques
mentionnant les températures de lavages et le nombre de cycles de lavage
des masques), dont vous demandez une copie, ne peuvent être divulguées
en raison du caractère par nature confidentiel des informations
d’entreprise, communiquées à la Défense, qu’elles contiennent (art. 6, §
1er, 7°, de la loi sur la publicité de l’administration, ci-après « LPA »). En
effet, l’article 6, § 1er de la LPA prévoit que « l’autorité administrative
fédérale ou non fédérale rejette la demande de consultation, d’explication
ou de communication sous forme de copie d’un document administratif si
elle a constaté que l’intérêt de la publicité ne l’emporte pas sur la
protection de l’un des intérêts suivants […] : 7° le caractère par nature
confidentiel des informations d’entreprise ou de fabrication
communiquées à l’autorité […] ». Par son arrêt du 3 juillet 20201, le Conseil
d’Etat, section du contentieux administratif, a d’ailleurs décidé de tenir
pour confidentielles, à ce stade de la procédure, un grand nombre de pièces
parmi lesquelles figurent les offres reçues dans le cadre du marché. »
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C.E. (5e ch. Réf.), 3 juillet 2020, n° 247.995, I’LL BE BAG S.A.
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1.3. Par courriel du 18 juillet 2020, le demandeur introduit auprès du
Ministre de la Défense une demande de reconsidération.
1.4. Par un courriel du même jour, le demandeur s’adresse à la
Commission d’accès aux et de réutilisation des documents administratifs,
section publicité, ci-après la Commission pour obtenir un avis.
2. La recevabilité de la demande d’avis
La Commission estime que la demande d’avis est recevable, le demandeur
a en effet envoyé simultanément sa demande de reconsidération auprès du
Ministère de la Défense et sa demande d’avis à la Commission, tel que
prévoit l’article 8, § 2, de la loi du 11 avril 1994.
3. Le bien-fondé de la demande d’avis
L’article 32 de la Constitution et la loi du 11 avril 1994 consacrent le
principe du droit d’accès à tous les documents administratifs. L’accès aux
documents administratifs ne peut être refusé que lorsque l’intérêt requis
pour l’accès à des documents à caractère personnel fait défaut et lorsqu’un
ou plusieurs motifs d’exception figurant à l’article 6 de la loi du 11 avril
1994 peuvent ou doivent être invoqués et qu’ils peuvent être motivés de
manière concrète et pertinente. Seuls les motifs d’exception imposés par la
loi peuvent être invoqués et doivent par ailleurs être interprétés de
manière restrictive (Cour d’Arbitrage, arrêt n° 17/97 du 25 mars 1997,
considérants B.2.1 et 2.2 et Cour d’Arbitrage, arrêt n° 150/2004 du 15
septembre 2004, considérant B.3.2 et Cour Constitutionnel, arrêt n°
169/2013 du 19 décembre 2013).
Le Ministère de la Défense refuse l’accès aux documents demandés et se
réfère à l’article 6, § 1er, 7°, de la loi du 11 avril 1994. L’article 6. § 1er, 7° de
la loi du 11 avril 1994 s'énonce comme suit : « L'autorité administrative
fédérale ou non fédérale rejette la demande de consultation, d'explication
ou de communication sous forme de copie d'un document administratif si
elle a constaté que l'intérêt de la publicité ne l'emporte pas sur la
protection de l'un des intérêts suivants : […] 7° le caractère par nature
confidentiel des informations d'entreprise ou de fabrication
communiquées à l'autorité. » La Commission souhaite attirer l’attention
sur le fait que ce motif d’exception n’exclut pas l’accès à toutes les
informations d’entreprise qui sont communiquées à l’autorité, mais se
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limite aux informations d’entreprise ou de fabrication ayant un caractère
par nature confidentiel qui ont été communiquées à l'autorité. Le
Ministère de la Défense doit par conséquent démontrer que les
informations concernées peuvent être qualifiées de la sorte. A cet effet, il
peut s’inspirer de la définition de la notion de « secret d’affaires »
mentionnée au Titre Ier/1 - Secrets d’affaires du Livre XI du Code de droit
économique. Il ne suffit pas non plus de démontrer que les informations
concernées sont considérées comme des informations qui sont par nature
confidentielles. Il y a en outre lieu de procéder à une mise en balance entre
d’une part, l’intérêt général servi par la publicité et d’autre part, l’intérêt
protégé. Cette mise en balance doit être concrètement réalisée par le
Ministère de la Défense. La Commission doit constater qu’un intérêt public
élevé est en jeu avec la publication de certaines informations. Toutefois,
cela ne signifie pas que la publicité doit être prioritaire. Le fait qu’une autre
autorité ait publié l’information relative à l’achat de masques ne représente
pas non plus une raison suffisante pour procéder à la publicité. Il s’agit en
effet d’un motif d’exception obligatoire, c’est-à-dire qu’il doit être invoqué
s’il peut être suffisamment motivé.
Enfin, la Commission souhaite rappeler le principe de la publicité partielle,
sur pied duquel les seules informations d’un document administratif qui
peuvent être soustraites à la publicité sont celles couvertes par un motif
d’exception. Toutes les autres informations contenues dans un document
administratif doivent dès lors être divulguées. Il apparaît à la Commission
que le Ministère de la Défense a omis, s’il devait constater que le motif
d’exception invoqué empêche la publication de certaines informations,
d’appliquer ce principe lié au caractère constitutionnel du droit d’accès aux
documents administratifs.
Bruxelles, le 17 août 2020.
F. SCHRAM K. LEUS
secrétaire présidente