Cadas > Cada fédérale > Publicité de l'administration > Avis
Date: 2/9/2013
Commissie voor de toegang tot en het
hergebruik van bestuursdocumenten
Afdeling openbaarheid van bestuur
2 september 2013
ADVIES 2013-33
met betrekking tot de documenten die betrekking
hebben op de kredietverlening van baggerwerken in
Rusland
(CTB/2013/66)
2
1. Een overzicht
1.1.Bij mail van 28 juli 2013 vraagt de heer X, namens Greenpeace aan de
Nationale Delcrederedienst op grond van de wet van 11 april 1994
toegang tot :
- de verslagen van de Raad van Bestuur van de Nationale
Delcrederedienst met betrekking tot het dossier m.b.t. de
polisaanvraag van Jan De Nul voor activiteiten in Sabetta;
- de volledige polisaanvraag van Jan De Nul met betrekking tot
genoemd dossier;
- de afgegeven polis aan Jan De Nul met betrekking tot genoemd
dossier.
Verder vraagt hij op grond van de wet van 5 augustus 2006 toegang tot:
- de beslissing van de Raad van bestuur van de Nationale
Delcrederedienst met betrekking tot de milieu-elementen in de
aanvraag van Jan De Nul voor haar activiteiten te Sabetta;
- de milieu-elementen met betrekking tot dit dossier, zoals
opgenomen in de verslagen van de vergaderingen van de Raad
van Bestuur, van 15 april 2013, 21 mei 2013 en 18 juni 2013;
- de milieu-elementen in de polisaanvraag van Jan De Nul met
betrekking tot dit project;
- de milieu-elementen in de afgegeven polis met betrekking tot
genoemd project.
1.2.Bij aangetekende brief van 23 juli 2013 weigert de Nationale
Delcrededienst de toegang tot de gevraagde documenten/informatie. De
Nationale Delcrederedienst roept daartoe volgende motieven in :
1. In de eerste plaats is ze van oordeel dat ze in het kader van de
besluitvorming over het betrokken project niet onderworpen is
aan de wet van 5 augustus 2006 betreffende de toegang van het
publiek tot milieu-informatie en aan de wet van 11 april 1994
betreffende de openbaarheid van bestuur.
2. In de tweede plaats merkt ze op dat er geen verplichting bestaat
in hoofde van de ONDD om bepaalde documenten op te stellen
die op dit ogenblik niet bestaan of waarover ONDD niet beschikt
(zoals bv. De communicatie met de betrokken voogdijministers).
In de mate het verzoek op deze ‘documenten’ betrekking zou
hebben », is de vraag zonder voorwerp.
3. Voor zover de wet van 11 april 1994 van toepassing zou zijn,
roept de ONDD volgende uitzonderingsgronden in:
3
a. De openbaarmaking van de documenten die worden
opgevraagd, “zou een grote negatieve weerslag hebben op
het geheim karakter van de beraadslagingen van de
federale Regering en van de ONDD” (art. 6, § 2, 3° van de
wet van 11 april 1994). “De informatie maakt integraal
deel uit van de beraadslagingen en de hiermee inherent
verbonden voorbereiding in de schoot van de federale
Regering en de Raad van Bestuur in de ONDD.
Voorafgaande besprekingen en documenten opgemaakt
met het oog op het adviseren tot het nemen van een
beslissing door een (voogdij)minister en de Raad van
Bestuur van ONDD waarin diverse politieke,
maatschappelijke, economische en financiële belangen
worden afgewogen, zijn geheim (…)”.
b. De kwestie heeft niet enkel op het Noordpoolgebied
betrekking “maar ook over de internationale betrekkingen
met Rusland en andere noordelijke landen, de
concurrentiepositie van Europa, economische groei voor
België, strategische positie van België als lidstaat van de
Europese Unie, werkgelegenheid, ed.. Als deze informatie
zou moeten worden vrijgegeven, wordt elke
besluitvorming en het bijhorende debat, waarbij de
bovenstaande belangen worden afgewogen, tussen de
leden van de Raad van Bestuur en/of de bevoegde
voogdijministers onmogelijk gemaakt”.
c. De aanvrager maakt “op geen enkele manier duidelijk welk
belang in casus in het gedrang is. In die omstandigheden
kan het belang van de door de aanvrager gewenste
openbaarheid in elk geval niet laten primeren op het
geheim karakter van de beraadslagingen van de federale
Regering en van de ONDD”.
d. De informatie kan niet worden vrijgegeven gelet op de
vertrouwelijke aard van ondernemingsgegevens in de zin
van artikel 6, § 1, 7° van de wet van 11 april 1994. “Jan De
Nul heeft als succesvolle ‘tenderee’ van het project in
Rusland immers kosten en tijd geïnvesteerd in dit project.
Een deel van deze kosten en tijd bestaat uit het succesvol
doorlopen van een aanvraag voor een verzekeringspolis bij
ONDD waarin ook details staan van de tender. Als
concurrenten van Jan De Nul kennis zouden krijgen van
4
specifieke voorwaarden, zouden zij een concurrentieel
voordeel bekomen daar zij hiervoor geen tijd en kosten
zouden oplopen om deze informatie te bekomen (free-
riding). Daarenboven staat in het betreffende document
vertrouwelijke informatie zoals de kostprijs, de duurtijd en
de omvang van het project en de verzekering. Als
concurrenten dergelijke informatie zouden bekomen,
krijgen zij zich op een belangrijk project van Jan de Nul en
wordt de concurrentiekracht van Jan De Nul aangetast.
De confidentialiteit van de gegevens die aan ONDD ter
analyse van het risico worden toevertrouwd is dan ook een
hoeksteen van het functioneren van het systeem van
verzekering van de politieke en economische risico’s die
verbonden zijn aan grensoverschrijdende commerciële
transacties. In dit verband merkt de ONDD op dat de
confidentialiteit bij elke overeenkomst uitdrukkelijk wordt
benadrukt door het stelselmatig sluiten van
‘confidentiality agreements’ met (potentieel) verzekerden
en middels expliciete bedinging in de polisvoorwaarden”.
Ze merkt ook op dat “de bescherming van die
bedrijfsgeheimen van een belangrijke Belgische
onderneming en de confidentiële relatie met haar
kredietverzekeraar weegt duidelijk op tegen een eventuele
bezorgdheid over het milieu die als verantwoording voor
de openbaarmaking wordt aangehaald, en die niet verder
is onderbouwd”.
e. Verder roept ONDD artikel 6, § 1, 3° van de wet van 11
april 1994 in om de aanvraag af te wijzen omdat de
openbaarmaking van documenten niet opweegt tegen de
door ONDD te beschermen vertrouwelijk karakter van de
federale internationale betrekkingen van België omwille
van de politiek vertrouwelijke informatie die is vervat in
de gevraagde documenten. Informatie inzake
kredietverzekering gegarandeerd door de Belgische staat
houdt verband “met de Belgische internationale
betrekkingen en het zonder meer vrijgegeven van deze in
vertrouwen meegedeelde informatie, zal leiden tot vragen
van de betrokken landen waarop de transactie betrekking
heeft. Daarenboven staan de (handels)relaties met andere
Noordelijke staten op het spel en de strategische positie
5
van de Europese Unie. De internationale betrekkingen met
Rusland zijn bijzonder belangrijk voor België en de
Europese Unie. Het gaat niet op om documenten vrij te
geven die deze betrekkingen in het gevaar zouden kunnen
brengen op grond van (milieu-)overwegingen die niet
worden onderbouwd”.
f. Tenslotte meent de ONDD dat het niet “onderbouwd
belang van openbaarmaking niet opweegt tegen de door de
ONDD te beschermen federale economische en financiële
belangen (artikel 6, § 1, 6°). De documenten bevatten
informatie over de internationale betrekkingen met
Rusland en andere noordelijke landen, de
concurrentiepositie van Europa, economische groei voor
België, de strategische positie van België als lidstaat van de
Europese Unie, werkgelegenheid, e.d.m. De
openbaarmaking kan ertoe leiden dat kredietverzekering
die wordt verstrekt door ONDD om Belgische
economische belangen te beschermen en de groei (alsook
de competitiviteit) van Belgische bedrijven op
internationaal niveau te bevorderen, belemmerd wordt”.
4. Voor zover de wet van 5 augustus 2006 van toepassing zou zijn,
roept de ONDD volgende uitzonderingsgronden in:
a. De uitzonderingsgrond vervat in artikel 27, § 1, 3° van de
wet van 5 augustus 2006 die de bescherming beoogt van
het vertrouwelijk karakter van de federale internationale
betrekkingen van België en van de betrekkingen van
België met de supranationale instellingen en van de
betrekkingen van de federale overheid met de
gemeenschappen en gewesten. Voor de motivering
verwijst de ONDD naar de argumentatie die ze heeft
ontwikkeld met betrekking tot artikel 6, § 1, 3° van de wet
van 11 april 1994. Aanvullend wijst ze erop dat “de Raad
van Bestuur niet enkel uit afgevaardigden van de Federale
overheid bestaat, maar eveneens uit afgevaardigden van de
Vlaamse Regering, de Waalse Gewestregering en de
Regering van het Brusselse Hoofdstedelijke Gewest. De
afspraken die binnen de Raad worden gemaakt zijn dan
ook eveneens een afweging van belangen tussen de diverse
gewesten. Als de besprekingen en de communicatie naar
en tussen de leden van de Raad van Bestuur zou moeten
6
worden openbaar gemaakt, worden de leden belemmerd
om correcte belangenafwegingen te kunnen maken.
Verzekerde projecten voor het ene Gewest leveren voor
het ene Gewest meer voor- of nadelen op dan voor het
andere. Elke openbaarmaking kan het huidige evenwicht
verstoren en een sereen debat tussen de afgevaardigden
onmogelijk maken”.
b. Verder wijst ONDD op artikel 27, § 1, 6° van de wet van 5
augustus 2006 op grond waarvan de openbaarmaking van
documenten duidelijk niet opweegt tegen het door ONDD
te beschermen geheim karakter van de beraadslagingen
van de federale regering en van de ONDD. ONDD verwijst
hierbij naar de argumentatie die ze heeft uitgewerkt m.b.t.
het inroepen van artikel 6, § 2, 3° van de wet van 11 april
1994.
c. Tenslotte roept de ONDD artikel 27, § 1, 7° van de wet van
5 augustus 2006 in en verwijst daarbij integraal naar de
argumentatie ingeroepen voor artikel 6, § 1, 7° van de wet
van 11 april 1994.
1.3.Bij mail van 28 juni 2013 dient de heer X een verzoek tot
heroverweging in bij de Nationale Delcrederedienst. Tegelijkertijd
verzoekt hij de Commissie voor de toegang tot en het hergebruik van
bestuursdocumenten, afdeling openbaarheid van bestuur, hierna
Commissie genoemd, om hierover een advies uit te brengen.
2. De ontvankelijkheid van de adviesaanvraag
De Commissie stelt vast dat de adviesaanvraag ontvankelijk is. Artikel 8,
§ 2 van de wet van 11 april 1994 betreffende de openbaarheid van
bestuur bepaalt dat de aanvrager tegelijkertijd een verzoek tot
heroverweging aan de federale administratieve overheid kan indienen.
In dat geval dient hij tegelijkertijd een verzoek om advies in te dienen bij
de Commissie. Beide aanvragen werden tegelijkertijd ingediend.
De Commissie moet er echter op wijzen dat de ontvankelijkheid slechts
geldt voor zover de gevraagde bestuursdocumenten geen betrekking
hebben op milieu-informatie. Op milieu-informatie is immers de wet van
5 augustus 2006 betreffende de toegang van het publiek tot milieu-
informatie van toepassing. Zoals de Federale Beroepscommissie terecht
7
heeft gesteld, is het niet relevant welke wetgeving de aanvrager inroept
om te bepalen welke wetgeving van toepassing is. Beide wetten vormen
immers de uitdrukkelijk van het grondwettelijk gegarandeerd recht van
toegang tot bestuursdocumenten. Het is de ONDD die moet bepalen
welke wetgeving op de gevraagde documenten van toepassing is.
3. De gegrondheid van de adviesaanvraag
3.1.De Nationale Delcrederedienst roept expliciet in dat noch de wet van
11 april 1994 noch de wet van 5 augustus 2006 van toepassing zijn.
Om de gegrondheid van de adviesvraag op dit punt te kunnen
beoordelen, dient te worden nagegaan of de Nationale Delcrederedienst
een federale administratieve overheid in de zin van de wet van 11 april
1994 betreffende de openbaarheid van bestuur is. Het recht van toegang
zoals gegarandeerd door artikel 32 van de Grondwet en de wet van 11
april 1994 geldt slechts ten aanzien van bestuursdocumenten. Een
bestuursdocument is “alle informatie, in welke vorm ook, waarover een
administratieve overheid beschikt” (zie artikel 1, tweede lid, 2° van de
wet). Een administratieve overheid wordt door de wet van 11 april 1994
gedefinieerd als “een administratieve overheid als bedoeld in artikel 14
van de gecoördineerde wetten op de Raad van State” (zie artikel 1,
tweede lid, 1° van de wet).
Grondrecht als uitgangspunt
Het is belangrijk voor ogen te houden wat het doel van de
grondwetgever was toen hij de openbaarheid van bestuur in de
Grondwet opnam.
In de Verklarende Nota bij artikel 24ter, het huidige artikel 32 van de
Grondwet, is duidelijk vermeld dat “De principes vastgesteld in het
voorgestelde artikel gelden ten aanzien van alle administratieve
overheden. De concrete invulling van dit begrip zal naderhand gebeuren.
Aangezien hier een fundamenteel recht wordt toegekend, zal hierbij een
zo breed mogelijke interpretatie worden gehanteerd. Met name kan
verwezen worden naar artikel 14 van de wetten op de Raad van State en
de rechtspraak van de Raad van State dienaangaande.” (Parl. St. Kamer,
B.Z. 1992-1993, 839/1, 5).
8
De grondwetgever had dus een zeer ruim personeel toepassingsgebied op
het oog, maar liet de invulling over aan de wetgever. Gelet op het
gegeven dat het om een grondrecht gaat, moet de wetgever voor een zo
ruim mogelijke invulling kiezen. Bovendien mag de wetgever wanneer
hij om het personeel toepassingsgebied in te vullen voor het begrip
“administratieve overheid” kiest, dit begrip niet zo beperkt invullen dat
de wet in strijd zou zijn met het brede toepassingsgebied dat de
grondwetgever voor ogen had.
Toepassingsgebied van de federale openbaarheidswet
De wet van 11 april 1994 is op grond van artikel 1, eerste lid van
toepassing op:
a) de federale administratieve overheden;
b) de administratieve overheden andere dan de federale
administratieve overheden doch slechts voor zover deze wet op
gronden die tot de federale bevoegdheid behoren, de
openbaarheid van bestuursdocumenten verbiedt of beperkt.
Notie (federale) «administratieve overheid»
In de memorie van toelichting bij het wetsontwerp dat de federale
openbaarheidswet is geworden (Parl. St. Kamer, 1992-1993, 1112/1, 8-
11), werd de notie «administratieve overheid» als volgt verduidelijkt:
“Voor de bepaling van de notie “administratieve overheden” wordt gesteund
op artikel 14 van de gecoördineerde wetten op de Raad van State en bijgevolg op de
uitgebreide jurisprudentie terzake van de Raad van State. Dit biedt het belangrijke
voordeel dat het toepassingsgebied van de wet mee zal evolueren met de nieuwe
ontwikkelingen die zich in de wetgeving en de administratieve praktijk voordoen.
Bovendien verschaft de rechtspraak van de Raad van State een duidelijk houvast en
worden criteria gehanteerd die volledig aansluiten bij de doelstelling van deze wet,
namelijk de bestuurde in zijn verhouding tot het bestuur, welke vorm dat ook
aanneemt, recht te geven op openbaarheid. De criteria van de Raad van State zijn,
positief gesteld en niet-cumulatief: uitoefening van een taak van algemeen belang, over
dwingende beslissingsbevoegdheid beschikken, betrokkenheid van de overheid bij de
oprichting of erkenning, controle door de overheid, beschikken over bepaalde
prerogatieven van de openbare macht en, negatief: niet behoren tot de wetgevende of
de rechterlijke macht.
Nieuw tegenover de bestaande rechtspraak van de Raad van State is dat voor de
toepassing van de hier voorgestelde wet bovendien zal moeten worden afgebakend
welke van de administratieve overheden als federale administratieve overheden moeten
worden beschouwd en welke als niet-federale administratieve overheden. De federale
9
administratieve overheden zijn, aldus de Raad van State in zijn advies met betrekking
ttot onderhavig wetsontwerp, de federale administraties, de openbare instellingen en
ermee vergelijkbare openbare diensten welke onder een federale administratieve
overheid ressorteren, alsmede de private personen welke door een federale overheid ten
gevolge van andere dan toevallige gebeurtenissen met het uitoefenen van een federale
openbare dienstverlening zijn belast. Tot het federale niveau wordt eveneens gerekend
het personeel van de provincies dat afhangt van de federale overheid inbegrepen de
arrondissementscommissarissen.
De niet-federale administratieve overheden zijn deze die deel uitmaken van
andere bestuursniveau’s – de Gemeenschappen en de Gewesten, de provincies en de
gemeenten, zoals daar zijn de diensten van de Gemeenschappen, de Gewesten of de
Gemeenschapscommissies of de instellingen door hen opgericht, privé-personen die een
taak van algemeen belang uitvoeren die behoort tot de bevoegdheidssfeer van de
Gemeenschappen of Gewesten, de gemeentelijke en provinciale organen, de
intercommunales, de O.C.M.W.’s, de polders en wateringen, de kerkfabrieken, enz..
Wat het federale niveau betreft, heeft de Raad van State steeds als
administratieve overheden bestempeld : de organen van het centrale rijksbestuur, zoals
de Koning, de Ministers en bepaalde bij delegatie handelende ambtenaren die een
beslissingsbevoegdheid bezitten zoals de Vaste Wervingssecretaris.
Voor wat de Koning als administratieve overheid betreft, moet beklemtoond
worden dat Hij dit slechts is met betrekking tot aangelegenheden waarvoor een
Minister de verantwoordelijkheid draagt (cf. artikel 64 van de Grondwet) en geenszins
persoonlijk als administratieve overheid kan worden beschouwd. De stukken en de
correspondentie die berusten bij het Staatshoofd vallen geenszins onder toepassing van
deze wet.
Kabinetsleden zijn evenmin administratieve overheden : zij zijn de persoonlijke
medewerkers van de Ministers en kunnen zich niet in hun plaats stellen om
beslissingen te nemen waarvoor de Ministers bevoegd zijn. Aangezien en in zoverre zij
geen bevoegdheid bezitten om bindend op te treden tegenover derden, zijn zij, volgens
de Raad van State, derhalve niet als administratieve overheid te beschouwen.
De organen van dienstgewijze gedecentraliseerde instellingen die een
autonome beslissingsbevoegdheid bezitten, zijn wel als administratieve overheid te
beschouwen. Zij werden door de overheid opgericht om in een dienst van algemeen nut
te voorzien en zijn daarbij onder de hoge leiding van de overheid geplaatst. Het betreft
onder meer de Algemene Spaar- en Lijfrentekas, de Rijksdienst voor
Arbeidsvoorziening, de Rijksdienst voor Kinderbijslag voor Werknemers, de
Bankcommissie, enzovoort.
Naast deze openbare instellingen stricto senso zijn ook de instellingen die door
de overheid of door toedoen van de overheid tot stand werden gebracht om in een
openbare dienst te voorzien en waarvan particulieren of private vennootschappen deel
uitmaken of die opgericht zijn in de vorm van een handelsvennootschap als
administratieve overheid te beschouwen. Het betreft ondermeer het Gemeentekrediet
van België.
Vragen rijzen met betrekking tot de zogenaamde ondernemingen met gemengd
beheer die door de openbare overheid tot stand zijn gebracht en een openbare dienst of
een dienst van algemeen belang waarnemen en waarvoor, zowel wat de samenstelling
10
van het kapitaal als wat het beheer van de onderneming betreft, een beroep gedaan
wordt op de medewerking van particulieren. Het betreft de Nationale Maatschappij der
Belgische Spoorwegen, de Nationale Bank van België, S.A.B.E.N.A., en andere.
Het antwoord op de vraag of zij als administratieve overheid moeten worden
beschouwd, leidt de Raad van State af uit de ontleding van de bijzondere wetten die het
statuut van die organismen regelen. De recente wijzigingen met betrekking tot het
statuut van de autonome overheidsbedrijven kunnen dus aanleiding geven tot een
herziening van de rechtspraak terzake, wat trouwens eveneens geldt tegenover de
openbare kredietinstellingen.
Samen met deze organismen, dient de vraag gesteld te worden naar het
karakter van administratieve overheid van organismen die uit particulier initiatief zijn
ontstaan maar die met een taak van algemeen belang zijn belast.
Ten aanzien van deze organismen, die als dusdanig geen administratieve
overheid zijn, maar wel met publiekrechtelijk gezag beklede beslissingen kunnen
nemen die vatbaar zijn voor vernietiging door de Raad van State, is de wet betreffende
de openbaarheid van bestuur slechts van toepassing ten aanzien van die
aangelegenheden waarvoor het organisme het karakter van administratieve overheid
heeft. Voor de ondernemingen van gemengd beheer betreft dit bijvoorbeeld de
bevoegdheid die wordt uitgeoefend met betrekking tot het personeel.
Ook openbare adviesorganen (zoals de Centrale raad voor het
Bedrijfsleven, de Hoge Raad voor de Middenstand, de Nationale Arbeidsraad) zijn aan
deze gevolgtrekking onderworpen : zij zijn geen administratieve overheid wanneer zij
adviezen verstrekken maar wel bij de uitoefening van hun beslissingsmacht ten aanzien
van hun personeel. Enkel ten aanzien van deze aangelegenheid zijn zij onderworpen
aan de toepassing van deze wet.
Hierbij moet beklemtoond worden dat het bovenstaande slechts geldt voor
deze organismen die niet als dusdanig een administratieve overheid zijn en deze
kwalificatie slechts verkrijgen in de mate waarin zij met publiekrechtelijk gezag
beklede beslissingen nemen. Slechts voor deze organismen geldt de openbaarheid enkel
ten aanzien van die aangelegenheden waarvoor het organisme het karakter van
administratieve overheid bezit.
Dit geldt dus niet voor de organismen en instellingen die door de Raad van
State in hun geheel als administratieve overheid worden beschouwd. Bij deze
instellingen of organismen is de vraag of een document betrekking heeft op een
aangelegenheid die onderworpen is aan het wettigheidstoezicht van de Raad van State
irrelevant. Alle documenten die berusten bij dergelijke administratieve overheid zijn
bestuursdocumenten, en in principe openbaar.”
Uit de toelichting blijkt enerzijds de bedoeling van de wetgever om, door
voor de invulling van het begrip “administratieve overheid” te verwijzen
naar artikel 14 van de wetten op de Raad van State en de daarop
betrekking hebbende rechtspraak, het toepassingsgebied van de wet van
11 april 1994 de mogelijke ontwikkeling van die rechtspraak te laten
volgen. De wetgever koos immers voor een “evolutief” begrip, waarbij
voldoende rekening kon worden gehouden met maatschappelijke
11
evoluties. Omdat het begrip “administratieve overheid” in artikel 14 van
de wetten op de Raad van State zelf niet wordt gedefinieerd, is de
invulling die er in de Memorie van Toelichting aan wordt gegeven een
weergave van een tijdgebonden situatie en bovendien een interpretatie
van de bestaande rechtspraak. De evolutie die zich op dat moment
voltrok in de rechtspraak was veeleer uitbreidend, al werd niet
uitgesloten dat toekomstige rechtspraak in beperkende zin zou evolueren
als de aard van een bepaald organisme in de toekomst zou wijzigen.
Anderzijds blijkt dat een onderscheid dient gemaakt te worden tussen
zogenaamde “organieke” en “functionele” openbare diensten. Terwijl alle
documenten die berusten bij organismen en instellingen die in hun
geheel als administratieve overheid worden beschouwd (organieke
openbare diensten, o.a. de federale administraties) als
bestuursdocumenten dienen te worden beschouwd en dus openbaar zijn,
geldt voor organismen die niet als zodanig een administratieve overheid
zijn (functionele openbare diensten) de openbaarheid enkel ten aanzien
van die aangelegenheden, waarvoor een dergelijk organisme het karakter
van administratieve overheid bezit. Wat die laatste categorie betreft gaat
het in het bijzonder om de organismen die uit particulier initiatief zijn
ontstaan maar die met een taak van algemeen belang zijn belast, om
ondernemingen met gemengd beheer en om een specifieke categorie van
adviesorganen, namelijk de openbare adviesorganen (in A. MAST e.a.,
Overzicht van het Belgisch Administratief Recht, Mechelen, Kluwer,
2009, p. 125, omschreven als “met louter adviserende bevoegdheid
belaste lichamen […] waaraan de wetgever rechtspersoonlijkheid en een
patrimoniale en budgettaire zelfstandigheid heeft verleend”; op federaal
niveau gaat het meer bepaald om de Centrale Raad voor het
Bedrijfsleven, de Hoge Raad voor de Middenstand en de Nationale
Arbeidsraad).
De invulling van het begrip “administratieve overheid” is sedert de
totstandkoming van de openbaarheidswet geëvolueerd. Het Hof van
Cassatie heeft geoordeeld dat door de overheid opgerichte of erkende
instellingen, die belast zijn met een openbare dienst en niet behoren tot
de rechterlijke of wetgevende macht, in beginsel administratieve
overheden zijn, in zoverre hun werking door de overheid wordt bepaald
en gecontroleerd én zij beslissingen kunnen nemen die derden binden
(zie in het bijzonder: Cass. 14 februari 1997, nr. C.96.0211.N; Cass. 10
september 1999, nr. C.98.0141.F; Cass. 6 september 2002, nr.
12
C.01.0382.N; voor commentaar in de rechtsleer, zie onder meer: S.
BAETEN, “Variaties op verzelfstandigingsthema’s: enkele bedenkingen
over de tweewegenleer en het annulatiecontentieux naar aanleiding van
het Cassatiearrest van 8 november 1996”, C.D.P.K. 1999, 83-102; M.
BOES, “De administratieve overheid: een ondefinieerbaar begrip?”, Ad
amicissimum amici scripsimus. Vriendenboek Raf Verstegen, Brugge, die
Keure, 2004, 27-30; MAST, o.c., nrs. 1017-1020; S. DE SOMER, “Het begrip
administratieve overheid: stand van zaken van a never ending story”,
R.W. 2011-12, 1614-1639; A. MAST e.a., o.c., nrs. 1017-1020; P. NIHOUL,
“La notion d’autorité administrative: retour à l’orthodoxie”, Adm. Publ.,
2001, 78-85; J.M. PIRET, “La notion d’autorité administrative”, Adm.
Publ., 1999, 236-238; F. VANDENDRIESSCHE, “De invulling van het begrip
administratieve overheid na de arresten Gimvindus en BATC van het
Hof van Cassatie”, R.W., 2000-2001, 497-506; S. VAN GARSSE, “De
‘harmonicabewegingen’ van het begrip administratieve overheid”,
Tijdschrift voor Gemeenterecht, 2002, 308-313). Daarbij heeft het Hof
van Cassatie weliswaar de nadruk gelegd op het (functionele) criterium
beslissingen te kunnen nemen die derden binden, doch daaruit kan niet
worden afgeleid dat de bevoegdheid om beslissingen te kunnen nemen
die derden binden in alle gevallen een noodzakelijke voorwaarde is om
van een administratieve overheid te kunnen spreken. Bovendien mag
niet uit het oog worden verloren dat de arresten van het Hof van Cassatie
steeds betrekking hadden op privaatrechtelijke instellingen.
Kwalificatie van de Nationale Delcrederedienst
De Nationale Delcrederedienst is een openbare instelling met
rechtspersoonlijkheid opgericht door de wet van 31 augustus 1939 op de
Nationale Delcrederedienst (BS 4 oktober 1939). Ze heeft tot doel de
internationale economische betrekkingen te bevorderen, hoofdzakelijk
door de acceptatie van risico’s op het gebied van uitvoer, invoer en
investeringen in het buitenland. Om zijn doel te verwezen kan de
ONDD:
1° alle waarborgen verlenen die strekken tot beperking van de risico's,
inzonderheid de politieke risico's, de kredietrisico's en de financiële
risico's, die de ondernemingen lopen bij de uitoefening van hun
activiteit;
2° alle waarborgen verlenen die strekken tot beperking van de risico's
verbonden aan internationale investeringen;
13
3° alle waarborgen verlenen die strekken tot beperking van de
koersrisico's;
4° zijn medewerking verlenen aan de financiering van
uitvoerrichtingen wanneer de financieringsbronnen geheel of
gedeeltelijk van openbare oorsprong zijn, of door zijn tussenkomst de
eventuele ontoereikendheid van de aangeboden financiële hulp
aanvullen;
5° zowel in België als in het buitenland, alle nevenactiviteiten of
aanvullende activiteiten uitoefenen die het verwezenlijken van zijn doel
vergemakkelijken;
6° voor rekening van de Regering elke opdracht vervullen, zowel
technisch of financieel als op het vlak van de vertegenwoordiging, in
verband met internationale handels- of inversteringsverrichtingen,
welke zij besluit hem toe te vertrouwen.
Op grond van zijn organieke verbondenheid met de Federale Staat is de
Commissie van oordeel dat er geen twijfel over kan bestaat dat de
Nationale Delcrederedienst valt onder het toepassingsgebied van de wet
van 11 april 1994.
3.2 De wet van 11 april 1994 betreffende de openbaarheid van bestuur is
slechts van toepassing op bestuursdocumenten, wat inhoudt dat ze
tenminste moeten bestaan. Uit de wet van 11 april 1994 vloeit geen
verplichting voort om nieuwe documenten aan te maken. Voor zover de
aanvraag van Greenpeace dan ook betrekking heeft op niet bestaande
documenten, is de weigering van de Nationale Delcrederedienst terecht.
3.3 Een document moet als een bestuursdocument worden
gekwalificeerd als een administratieve overheid erover beschikt. De
Commissie heeft al heel vroeg duidelijk gemaakt dat aan het begrip
beschikken een heel ruime betekenis moet worden gegeven en dat het
fysiek in zijn bezit hebben, voldoende is. Documenten die afkomstig zijn
van andere overheden of derden maar die in het bezit zijn van de
Nationale Delcrederedienst moeten dan ook als bestuursdocumenten
worden gekwalificeerd. Het feit dat ze door een voogdijminister tot stand
zijn gebracht, speelt hierbij geen enkele rol.
3.4 De Commissie stelt vast dat de Nationale Delcrederedienst een aantal
uitzonderingsgronden inroept om de openbaarmaking te weigeren.
14
Om de openbaarmaking van bestuursdocumenten te weigeren, wenst de
Commissie er de Nationale Delcrederedienst aan te herinneren dat
artikel 32 van de Grondwet en de wet van 11 april 1994 betreffende de
openbaarheid van bestuur uitgaan van de principiële openbaarheid van
alle bestuursdocumenten. Slechts wanneer een belang vereist is voor
documenten van persoonlijke aard en wanneer één of meer
uitzonderingsgronden moeten of kunnen worden ingeroepen en dit
inroepen in concreto en op pertinente wijze kunnen worden
gemotiveerd, kan de openbaarmaking worden geweigerd.
3.4.1 Op de eerste plaats roept de Nationale Delcrederedienst artikel 6,
§ 2, 3° van de wet van 11 april 1994 in op grond waarvan een
administratieve overheid de openbaarmaking moet weigeren wanneer de
openbaarmaking van het bestuursdocument afbreuk doet aan het geheim
van de beraadslagingen van de federale Regering en van de
verantwoordelijke overheden die afhangen van de federale uitvoerende
macht, of waarbij een federale overheid betrokken is.
De Commissie wijst erop dat aan elke uitzonderingsgrond op een
fundamenteel grondrecht, een restrictieve interpretatie moet worden
gegeven. Deze uitzonderingsgrond beoogt de individuele standpunten
van leden bij een beraadslagingsproces te beschermen en documenten
die een dergelijk individueel standpunt ondersteunen. Dit betekent dat
deze uitzonderingsgrond niet kan worden ingeroepen om het resultaat
van een beraadslagingsproces niet openbaar te maken, noch om alle
voorbereidende documenten opgesteld in het kader van een
beraadslagingsproces aan de openbaarmaking te onttrekken.
Op dat punt moeten de volgende opmerkingen gemaakt worden.
Eerst stelt de Commissie vast dat de Nationale Delcrederedienst
onvoldoende de informatie afbakent die individuele standpunten van
leden bij een beraadslaging bevatten. In elk geval kan deze
uitzonderingsgrond niet ingeroepen worden ten aanzien van de volledige
polisaanvraag van Jan De Nul met betrekking tot genoemd dossier en ten
aanzien van de afgegeven polis aan Jan De Nul met betrekking tot
genoemd dossier.
De Nationale Delcrederedienst maakt bovendien niet in concreto
duidelijk waarom de openbaarmaking afbreuk doet aan het geheim van
15
de beraadslagingen van de federale Regering en van de
verantwoordelijke overheden die afhangen van de federale uitvoerende
macht, of waarbij een federale overheid betrokken is. Een overweging
dat als deze informatie zou moeten worden vrijgegeven, elke
besluitvorming en het bijhorende debat, waarbij de internationale
betrekkingen met Rusland en andere noordelijke landen, de
concurrentiepositie van Europa, economische groei voor België,
strategische positie van België als lidstaat van de Europese Unie,
werkgelegenheid, ed worden afgewogen, tussen de leden van de Raad
van Bestuur en/of de bevoegde voogdijministers onmogelijk wordt
gemaakt, is te algemeen van aard en strekt zich verder uit dan deze
concrete casus.
De Commissie wenst er echter wel op de wijzen dat de
uitzonderingsgrond vermeld in artikel 6, § 2, 3° van de wet van 11 april
1994 geen belangenafweging vereist. Het is voldoende dat in concreto
wordt aangetoond dat de openbaarmaking afbreuk doet aan het geheim
van de beraadslagingen van de federale Regering en van de
verantwoordelijke overheden die afhangen van de federale uitvoerende
macht, of waarbij een federale overheid betrokken is, opdat de
openbaarmaking moet worden geweigerd.
3.4.2 Op de tweede plaats roept de Nationale Delcrederedienst artikel
6, § 1, 7° van de wet van 11 april 1994 in.
Dit artikel bepaalt dat een administratieve overheid de openbaarmaking
moet weigeren als ze heeft vastgesteld dat het belang van de
openbaarheid niet opweegt tegen de bescherming van het uit de aard van
de zaak vertrouwelijk karakter van de ondernemings- en
fabricagegegevens die aan de overheid zijn meegedeeld. De Commissie
wenst er ook in dit geval op te wijzen dat niet alle economische
informatie over een onderneming onder deze uitzonderingsgrond valt,
maar enkel die informatie die uit de aard van de zaak vertrouwelijk is.
Voor zover dit in concreto kan worden gemotiveerd sluit het niet uit dat
bepaalde documenten uit de aard van de zaak vertrouwelijke informatie
kunnen bevatten. Dit sluit wel uit dat informatie onder deze
uitzonderingsgrond zou worden gebracht die al niet op een of andere
wijze ruimer bekend is.
16
Op dat punt sluit de Commissie niet uit dat specifieke voorwaarden die
de Nationale Delcrederedienst oplegt voor het verkrijgen van een
verzekering, als uit de aard van de zaak vertrouwelijke ondernemings- en
fabricagegegevens moeten worden beschouwd omdat ze betrekking
hebben op een concreet project waaraan De Nul een specifieke invulling
heeft gegeven. Maar het is moeilijk te aanvaarden dat de confidentialiteit
bij elke overeenkomst uitdrukkelijk wordt benadrukt door het
stelselmatig sluiten van ‘confidentiality agreements’ met (potentieel)
verzekerden en middels expliciete bedinging in de polisvoorwaarden.
Deze clausules kunnen niet stelselmatig worden ingeroepen om geen
toepassing te maken van de wet van 11 april 1994.
De uitzonderingsgrond van artikel 6, § 1, 7° van de wet van 11 april 1994
vereist een belangenafweging. Ook deze belangenafweging moet in
concreto plaatsvinden als ze leidt tot het niet openbaarmaking van de in
deze bepaling vermelde informatie. Aangezien de aanvrager geen belang
dient aan te tonen, kan het belang of het onvoldoende gemotiveerd zijn
van een belang niet worden ingeroepen om de openbaarmaking te
weigeren.
3.4.3.Op de derde plaats roept de Nationale Delcrederedienst artikel 6, §
1, 3° van de wet van 11 april 1994 in om de aanvraag af te wijzen, op
grond waarvan een administratieve overheid de openbaarheid moet
weigeren als zij vaststelt dat het belang van de openbaarmaking niet
zwaarder doorweegt dan het vertrouwelijk karakter van de federale
internationale betrekkingen van België. Het kan echter niet betekenen
dat alle informatie over de internationale betrekkingen van België
geheim zouden kunnen worden gehouden. Dit is enkel zo voor gevoelige
informatie waarvan de openbaarmaking de federale internationale
betrekkingen van België zou kunnen schaden. Dat het vrijgeven van
bepaalde informatie kan leiden tot vragen van de betrokken landen
waarop de transactie betrekking heeft, betekent nog niet automatisch dat
hierdoor de internationale relaties van België in gevaar zouden worden
gebracht.
In casu wordt niet in concreto door de Nationale Delcrederedienst
gemotiveerd hoe het vrijgeven van informatie inzake kredietverzekering
gegarandeerd door de Belgische staat afbreuk zou doen aan de
internationale relaties van België. Evenmin kan zomaar op algemene
wijze worden beweerd dat milieu- of andere overwegingen niet
17
zwaarder kunnen doorwegen dan het vertrouwelijk karakter van de
federale internationale betrekking van België.
3.4.3.Ten slotte roept de Nationale Delcrederedienst ook artikel 6, § 1, 6°
van de wet van 11 april 1994 in om de openbaarmaking te weigeren.
Deze bepaling laat toe dat een administratieve overheid de
openbaarmaking moet weigeren als ze vaststelt dat het belang van de
openbaarheid niet zwaarder doorweegt dan een federaal economisch of
financieel belang, de munt of het openbaar krediet.
De Commissie erkent dat de openbaarmaking van bepaalde informatie in
de gevraagde documenten het federaal economisch belang kan
ondergraven. Toch wil de Commissie erop wijzen dat dit enkel kan voor
zover er een concrete motivering wordt gegeven. Algemene formules,
zoals dat de documenten informatie bevatten over de internationale
betrekkingen met Rusland en andere noordelijke landen, de
concurrentiepositie van Europa, de economische groei voor België, de
strategische positie van België als lidstaat van de Europese Unie,
werkgelegenheid, e.d.m. waarbij de openbaarmaking ervan ertoe kan
leiden dat kredietverzekering die wordt verstrekt door ONDD om
Belgische economische belangen te beschermen en de groei (alsook de
competitiviteit) van Belgische bedrijven op internationaal niveau te
bevorderen, moeten vermeden worden als ze niet concreet ingevuld
kunnen worden.
3.4.5 De Commissie wenst tevens onder de aandacht van de Nationale
Delcrederedienst te brengen dat op verscheidene subfederale
regelgeving inzake openbaarheid ook moeten worden onderzocht. Die
teksten bevatten bepaalde uitzonderingsgronden die kunnen worden
ingeroepen om de openbaarmaking te weigeren.
In die zin wil de Commissie wijzen op artikel 14, 2° van het Vlaams
decreet van 26 maart 2004 betreffende de openbaarheid van bestuur op
grond waarvan instanties de openbaarmaking moet afwijzen, voor zover
die geen betrekking heeft op milieu-informatie, indien ze van oordeel
zijn dat het belang van de openbaarmaking niet opweegt tegen de
bescherming van het vertrouwelijk karakter van de internationale
betrekkingen van het Vlaamse Gewest of de Vlaamse Gemeenschap en
van de betrekkingen van het Vlaamse Gewest of de Vlaamse
Gemeenschap met de supranationale instellingen, met de federale
18
overheid en met andere gemeenschappen en gewesten. Evenzeer bepaalt
dat decreet dat een instantie de openbaarmaking moet weigeren als de
openbaarmaking afbreuk doet aan het geheim van de beraadslagingen
van de Vlaamse regering en van de verantwoordelijke overheden die
ervan afhangen, aan het geheim van de beraadslagingen van de organen
van het Vlaams Parlement evenals aan het bij wet of decreet bepaalde
geheim van de beraadslagingen van de organen van de instanties,
genoemd in artikel 4, § 1, 3° tot 10°. Tenslotte moet de openbaarmaking
op grond van artikel 14, 1° van dat decreet worden geweigerd van
informatie als ze van oordeel is dat het belang van de openbaarheid niet
opweegt tegen de bescherming van het economisch, financieel of
commercieel belang van een Vlaamse instantie.
Verder moet eventueel artikel 6, § 1, 5° van het Waalse decreet van 30
maart 1995 worden ingeroepen op grond waarvan een administratieve
overheid de openbaarmaking moet weigeren wanneer deze afbreuk doet
aan de internationale betrekkingen van het Gewest of artikel 6, § 1, 6°
van datzelfde decreet op grond waarvan een administratieve overheid de
openbaarmaking moet weigeren wanneer deze afbreuk doet aan een
gewestelijk economisch of financieel belang. Ook moet de
openbaarmaking op grond van dit decreet worden geweigerd wanneer de
openbaarmaking van het bestuursdocument afbreuk doet aan het geheim
van de beraadslagingen van de Regering en van de verantwoordelijke
overheden die afhangen van de Regering, of waarbij een gewestelijke
overheid betrokken is.
Ten slotte wil de Commissie nog wijzen op artikel 10, § 1, 3° van de
ordonnantie van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest van 30 maart 1995
betreffende de openbaarheid van bestuur op grond waarvan een
administratieve overheid een vraag om toegang weigert tot informatie
waarvan zij heeft vastgesteld dat het belang van de openbaarheid niet
opweegt tegen de internationale betrekkingen van het Brussels
Hoofdstedelijk Gewest. Verder wil de Commissie wijzen op artikel 10, §
1, 6° op grond waarvan een administratieve overheid een vraag om
toegang moet weigeren tot informatie waarvan zij heeft vastgesteld dat
het belang van de openbaarheid niet opweegt tegen het economisch of
financieel belang van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest. Ook is er
artikel 10, § 2, 3° van deze ordonnantie op grond waarvan een
administratieve overheid de openbaarmaking moet weigeren als deze
afbreuk doet aan het geheim van beraadslagingen van de Regering en
19
van de verantwoordelijke overheden die afhangen van de gewestelijke
uitvoerende macht, of waarbij een gewestelijke overheid betrokken is.
4. Besluit
Uit het gevoerde onderzoek over het verzoek om toegang tot
verschillende documenten gemaakt door de heer Jan Van Capelle en aan
het antwoord dat de Nationale Delcrederedienst hierop heeft gegeven,
kan de Commissie niet anders dan vaststellen dat als de uitzonderingen
kunnen of moeten worden ingeroepen om de gevraagde informatie te
weigeren, de redenen voor deze weigering preciezer en concreter
moeten worden uitgedrukt dan dit nu het geval is. Een meer casuïstische
benadering is vereist en het wenselijk een dergelijke aanpak ook in de
toekomst te hanteren.
De Commissie wil de Nationale Delcrederedienst het principe van de
gedeeltelijke openbaarmaking in herinnering brengen. Dit principe
houdt in dat enkel informatie die onder een uitzonderingsgrond valt aan
de openbaarmaking kan worden onttrokken. Alle andere informatie in
een bestuursdocument moet openbaar worden gemaakt.
Brussel, 2 september 2013.
F. SCHRAM M. BAGUET
secretaris voorzitster