Cadas > Cada fédérale > Publicité de l'administration > Avis
Date: 8/7/2013
Commissie voor de toegang tot en het
hergebruik van bestuursdocumenten
Afdeling openbaarheid van bestuur
8 juli 2013
ADVIES 2013-15
met betrekking tot de toepassing van de wet van 11
april 1994 op het Auditcomité van de Federale
Overheid
(CTB/2013/10)
2
1. Een overzicht
Bij mail van 7 februari 2013 vraagt het Auditcomité van de Federale
Overheid (ACFO) de Commissie om een advies met betrekking tot de
processen-verbaal van de vergaderingen van het ACFO:
- Is het Auditcomité een administratieve overheid in de zin van 11
april 1994 betreffende de openbaarheid van bestuur en is deze
wet bijgevolg van toepassing op de procsessen-verbaal van het
Auditcomité?
- Als de wet van 11 april 1994 van toepassing is, mogen deze PV’s
ook publiek worden gemaakt, bv. via de website van het
Auditcomité?
2. De ontvankelijkheid van de adviesaanvraag
Artikel 8, § 3 van de wet van 11 april 1994 bepaalt dat de Commissie kan
eveneens worden geraadpleegd door een federale administratieve
overheid. In advies 2012-1 oordeelde de Commissie dat het Auditcomité
van de Federale Overheid zonder hierop in detail in te gaan, moet
worden opgevat als een federale administratieve overheid in de zin van
de wet van 11 april 1994.
3. De beoordeling van de adviesaanvraag
3.1 Is het Auditcomité van de Federale Overheid een administratieve
overheid in de zin van de wet van 11 april 1994
Om de gegrondheid van de adviesvraag op dit punt te kunnen
beoordelen, dient te worden nagegaan of het Auditcomité van de
Federale Overheid een federale administratieve overheid in de zin van de
wet van 11 april 1994 betreffende de openbaarheid van bestuur is. Het
recht van toegang zoals gegarandeerd door artikel 32 van de Grondwet
en de wet van 11 april 1994 geldt slechts ten aanzien van
bestuursdocumenten. Een bestuursdocument is “alle informatie, in welke
vorm ook, waarover een administratieve overheid beschikt” (zie artikel
1, tweede lid, 2° van de wet). Een administratieve overheid wordt door
de wet van 11 april 1994 gedefinieerd als “een administratieve overheid
als bedoeld in artikel 14 van de gecoördineerde wetten op de Raad van
State” (zie artikel 1, tweede lid, 1° van de wet).
3
Grondrecht als uitgangspunt
Het is belangrijk voor ogen te houden wat het doel van de
grondwetgever was toen hij de openbaarheid van bestuur in de
Grondwet opnam.
In de Verklarende Nota bij artikel 24ter, het huidige artikel 32 van de
Grondwet, is duidelijk vermeld dat “De principes vastgesteld in het
voorgestelde artikel gelden ten aanzien van alle administratieve
overheden. De concrete invulling van dit begrip zal naderhand gebeuren.
Aangezien hier een fundamenteel recht wordt toegekend, zal hierbij een
zo breed mogelijke interpretatie worden gehanteerd. Met name kan
verwezen worden naar artikel 14 van de wetten op de Raad van State en
de rechtspraak van de Raad van State dienaangaande.” (Parl. St. Kamer,
B.Z. 1992-1993, 839/1, 5).
De grondwetgever had dus een zeer ruim personeel toepassingsgebied op
het oog, maar liet de invulling over aan de wetgever. Gelet op het
gegeven dat het om een grondrecht gaat, moet de wetgever voor een zo
ruim mogelijke invulling kiezen. Bovendien mag de wetgever wanneer
hij om het personeel toepassingsgebied in te vullen voor het begrip
“administratieve overheid” kiest, dit begrip niet zo beperkt invullen dat
de wet in strijd zou zijn met het brede toepassingsgebied dat de
grondwetgever voor ogen had.
Toepassingsgebied van de federale openbaarheidswet
De wet van 11 april 1994 is op grond van artikel 1, eerste lid van
toepassing op:
a) de federale administratieve overheden;
b) de administratieve overheden andere dan de federale
administratieve overheden doch slechts voor zover deze wet op
gronden die tot de federale bevoegdheid behoren, de
openbaarheid van bestuursdocumenten verbiedt of beperkt.
Notie (federale) «administratieve overheid»
In de memorie van toelichting bij het wetsontwerp dat de federale
openbaarheidswet is geworden (Parl. St. Kamer, 1992-1993, 1112/1, 8-
11), werd de notie «administratieve overheid» als volgt verduidelijkt:
4
“Voor de bepaling van de notie “administratieve overheden” wordt gesteund
op artikel 14 van de gecoördineerde wetten op de Raad van State en bijgevolg op de
uitgebreide jurisprudentie terzake van de Raad van State. Dit biedt het belangrijke
voordeel dat het toepassingsgebied van de wet mee zal evolueren met de nieuwe
ontwikkelingen die zich in de wetgeving en de administratieve praktijk voordoen.
Bovendien verschaft de rechtspraak van de Raad van State een duidelijk houvast en
worden criteria gehanteerd die volledig aansluiten bij de doelstelling van deze wet,
namelijk de bestuurde in zijn verhouding tot het bestuur, welke vorm dat ook
aanneemt, recht te geven op openbaarheid. De criteria van de Raad van State zijn,
positief gesteld en niet-cumulatief: uitoefening van een taak van algemeen belang, over
dwingende beslissingsbevoegdheid beschikken, betrokkenheid van de overheid bij de
oprichting of erkenning, controle door de overheid, beschikken over bepaalde
prerogatieven van de openbare macht en, negatief: niet behoren tot de wetgevende of
de rechterlijke macht.
Nieuw tegenover de bestaande rechtspraak van de Raad van State is dat voor de
toepassing van de hier voorgestelde wet bovendien zal moeten worden afgebakend
welke van de administratieve overheden als federale administratieve overheden moeten
worden beschouwd en welke als niet-federale administratieve overheden. De federale
administratieve overheden zijn, aldus de Raad van State in zijn advies met betrekking
ttot onderhavig wetsontwerp, de federale administraties, de openbare instellingen en
ermee vergelijkbare openbare diensten welke onder een federale administratieve
overheid ressorteren, alsmede de private personen welke door een federale overheid ten
gevolge van andere dan toevallige gebeurtenissen met het uitoefenen van een federale
openbare dienstverlening zijn belast. Tot het federale niveau wordt eveneens gerekend
het personeel van de provincies dat afhangt van de federale overheid inbegrepen de
arrondissementscommissarissen.
De niet-federale administratieve overheden zijn deze die deel uitmaken van
andere bestuursniveau’s – de Gemeenschappen en de Gewesten, de provincies en de
gemeenten, zoals daar zijn de diensten van de Gemeenschappen, de Gewesten of de
Gemeenschapscommissies of de instellingen door hen opgericht, privé-personen die een
taak van algemeen belang uitvoeren die behoort tot de bevoegdheidssfeer van de
Gemeenschappen of Gewesten, de gemeentelijke en provinciale organen, de
intercommunales, de O.C.M.W.’s, de polders en wateringen, de kerkfabrieken, enz..
Wat het federale niveau betreft, heeft de Raad van State steeds als
administratieve overheden bestempeld : de organen van het centrale rijksbestuur, zoals
de Koning, de Ministers en bepaalde bij delegatie handelende ambtenaren die een
beslissingsbevoegdheid bezitten zoals de Vaste Wervingssecretaris.
Voor wat de Koning als administratieve overheid betreft, moet beklemtoond
worden dat Hij dit slechts is met betrekking tot aangelegenheden waarvoor een
Minister de verantwoordelijkheid draagt (cf. artikel 64 van de Grondwet) en geenszins
persoonlijk als administratieve overheid kan worden beschouwd. De stukken en de
correspondentie die berusten bij het Staatshoofd vallen geenszins onder toepassing van
deze wet.
Kabinetsleden zijn evenmin administratieve overheden : zij zijn de persoonlijke
medewerkers van de Ministers en kunnen zich niet in hun plaats stellen om
beslissingen te nemen waarvoor de Ministers bevoegd zijn. Aangezien en in zoverre zij
5
geen bevoegdheid bezitten om bindend op te treden tegenover derden, zijn zij, volgens
de Raad van State, derhalve niet als administratieve overheid te beschouwen.
De organen van dienstgewijze gedecentraliseerde instellingen die een
autonome beslissingsbevoegdheid bezitten, zijn wel als administratieve overheid te
beschouwen. Zij werden door de overheid opgericht om in een dienst van algemeen nut
te voorzien en zijn daarbij onder de hoge leiding van de overheid geplaatst. Het betreft
onder meer de Algemene Spaar- en Lijfrentekas, de Rijksdienst voor
Arbeidsvoorziening, de Rijksdienst voor Kinderbijslag voor Werknemers, de
Bankcommissie, enzovoort.
Naast deze openbare instellingen stricto senso zijn ook de instellingen die door
de overheid of door toedoen van de overheid tot stand werden gebracht om in een
openbare dienst te voorzien en waarvan particulieren of private vennootschappen deel
uitmaken of die opgericht zijn in de vorm van een handelsvennootschap als
administratieve overheid te beschouwen. Het betreft ondermeer het Gemeentekrediet
van België.
Vragen rijzen met betrekking tot de zogenaamde ondernemingen met gemengd
beheer die door de openbare overheid tot stand zijn gebracht en een openbare dienst of
een dienst van algemeen belang waarnemen en waarvoor, zowel wat de samenstelling
van het kapitaal als wat het beheer van de onderneming betreft, een beroep gedaan
wordt op de medewerking van particulieren. Het betreft de Nationale Maatschappij der
Belgische Spoorwegen, de Nationale Bank van België, S.A.B.E.N.A., en andere.
Het antwoord op de vraag of zij als administratieve overheid moeten worden
beschouwd, leidt de Raad van State af uit de ontleding van de bijzondere wetten die het
statuut van die organismen regelen. De recente wijzigingen met betrekking tot het
statuut van de autonome overheidsbedrijven kunnen dus aanleiding geven tot een
herziening van de rechtspraak terzake, wat trouwens eveneens geldt tegenover de
openbare kredietinstellingen.
Samen met deze organismen, dient de vraag gesteld te worden naar het
karakter van administratieve overheid van organismen die uit particulier initiatief zijn
ontstaan maar die met een taak van algemeen belang zijn belast.
Ten aanzien van deze organismen, die als dusdanig geen administratieve
overheid zijn, maar wel met publiekrechtelijk gezag beklede beslissingen kunnen
nemen die vatbaar zijn voor vernietiging door de Raad van State, is de wet betreffende
de openbaarheid van bestuur slechts van toepassing ten aanzien van die
aangelegenheden waarvoor het organisme het karakter van administratieve overheid
heeft. Voor de ondernemingen van gemengd beheer betreft dit bijvoorbeeld de
bevoegdheid die wordt uitgeoefend met betrekking tot het personeel.
Ook openbare adviesorganen (zoals de Centrale raad voor het
Bedrijfsleven, de Hoge Raad voor de Middenstand, de Nationale Arbeidsraad) zijn aan
deze gevolgtrekking onderworpen : zij zijn geen administratieve overheid wanneer zij
adviezen verstrekken maar wel bij de uitoefening van hun beslissingsmacht ten aanzien
van hun personeel. Enkel ten aanzien van deze aangelegenheid zijn zij onderworpen
aan de toepassing van deze wet.
Hierbij moet beklemtoond worden dat het bovenstaande slechts geldt voor
deze organismen die niet als dusdanig een administratieve overheid zijn en deze
kwalificatie slechts verkrijgen in de mate waarin zij met publiekrechtelijk gezag
6
beklede beslissingen nemen. Slechts voor deze organismen geldt de openbaarheid enkel
ten aanzien van die aangelegenheden waarvoor het organisme het karakter van
administratieve overheid bezit.
Dit geldt dus niet voor de organismen en instellingen die door de Raad van
State in hun geheel als administratieve overheid worden beschouwd. Bij deze
instellingen of organismen is de vraag of een document betrekking heeft op een
aangelegenheid die onderworpen is aan het wettigheidstoezicht van de Raad van State
irrelevant. Alle documenten die berusten bij dergelijke administratieve overheid zijn
bestuursdocumenten, en in principe openbaar.”
Uit de toelichting blijkt enerzijds de bedoeling van de wetgever om, door
voor de invulling van het begrip “administratieve overheid” te verwijzen
naar artikel 14 van de wetten op de Raad van State en de daarop
betrekking hebbende rechtspraak, het toepassingsgebied van de wet van
11 april 1994 de mogelijke ontwikkeling van die rechtspraak te laten
volgen. De wetgever koos immers voor een “evolutief” begrip, waarbij
voldoende rekening kon worden gehouden met maatschappelijke
evoluties. Omdat het begrip “administratieve overheid” in artikel 14 van
de wetten op de Raad van State zelf niet wordt gedefinieerd, is de
invulling die er in de Memorie van Toelichting aan wordt gegeven een
weergave van een tijdgebonden situatie en bovendien een interpretatie
van de bestaande rechtspraak. De evolutie die zich op dat moment
voltrok in de rechtspraak was veeleer uitbreidend, al werd niet
uitgesloten dat toekomstige rechtspraak in beperkende zin zou evolueren
als de aard van een bepaald organisme in de toekomst zou wijzigen.
Anderzijds blijkt dat een onderscheid dient gemaakt te worden tussen
zogenaamde “organieke” en “functionele” openbare diensten. Terwijl alle
documenten die berusten bij organismen en instellingen die in hun
geheel als administratieve overheid worden beschouwd (organieke
openbare diensten, o.a. de federale administraties) als
bestuursdocumenten dienen te worden beschouwd en dus openbaar zijn,
geldt voor organismen die niet als zodanig een administratieve overheid
zijn (functionele openbare diensten) de openbaarheid enkel ten aanzien
van die aangelegenheden, waarvoor een dergelijk organisme het karakter
van administratieve overheid bezit. Wat die laatste categorie betreft gaat
het in het bijzonder om de organismen die uit particulier initiatief zijn
ontstaan maar die met een taak van algemeen belang zijn belast, om
ondernemingen met gemengd beheer en om een specifieke categorie van
adviesorganen, namelijk de openbare adviesorganen (in A. MAST e.a.,
Overzicht van het Belgisch Administratief Recht, Mechelen, Kluwer,
7
2009, p. 125, omschreven als “met louter adviserende bevoegdheid
belaste lichamen […] waaraan de wetgever rechtspersoonlijkheid en een
patrimoniale en budgettaire zelfstandigheid heeft verleend”; op federaal
niveau gaat het meer bepaald om de Centrale Raad voor het
Bedrijfsleven, de Hoge Raad voor de Middenstand en de Nationale
Arbeidsraad).
De invulling van het begrip “administratieve overheid” is sedert de
totstandkoming van de openbaarheidswet geëvolueerd. Het Hof van
Cassatie heeft geoordeeld dat door de overheid opgerichte of erkende
instellingen, die belast zijn met een openbare dienst en niet behoren tot
de rechterlijke of wetgevende macht, in beginsel administratieve
overheden zijn, in zoverre hun werking door de overheid wordt bepaald
en gecontroleerd én zij beslissingen kunnen nemen die derden binden
(zie in het bijzonder: Cass. 14 februari 1997, nr. C.96.0211.N; Cass. 10
september 1999, nr. C.98.0141.F; Cass. 6 september 2002, nr.
C.01.0382.N; voor commentaar in de rechtsleer, zie onder meer: S.
BAETEN, “Variaties op verzelfstandigingsthema’s: enkele bedenkingen
over de tweewegenleer en het annulatiecontentieux naar aanleiding van
het Cassatiearrest van 8 november 1996”, C.D.P.K. 1999, 83-102; M.
BOES, “De administratieve overheid: een ondefinieerbaar begrip?”, Ad
amicissimum amici scripsimus. Vriendenboek Raf Verstegen, Brugge, die
Keure, 2004, 27-30; MAST, o.c., nrs. 1017-1020; S. DE SOMER, “Het begrip
administratieve overheid: stand van zaken van a never ending story”,
R.W. 2011-12, 1614-1639; A. MAST e.a., o.c., nrs. 1017-1020; P. NIHOUL,
“La notion d’autorité administrative: retour à l’orthodoxie”, Adm. Publ.,
2001, 78-85; J.M. PIRET, “La notion d’autorité administrative”, Adm.
Publ., 1999, 236-238; F. VANDENDRIESSCHE, “De invulling van het begrip
administratieve overheid na de arresten Gimvindus en BATC van het
Hof van Cassatie”, R.W., 2000-2001, 497-506; S. VAN GARSSE, “De
‘harmonicabewegingen’ van het begrip administratieve overheid”,
Tijdschrift voor Gemeenterecht, 2002, 308-313). Daarbij heeft het Hof
van Cassatie weliswaar de nadruk gelegd op het (functionele) criterium
beslissingen te kunnen nemen die derden binden, doch daaruit kan niet
worden afgeleid dat de bevoegdheid om beslissingen te kunnen nemen
die derden binden in alle gevallen een noodzakelijke voorwaarde is om
van een administratieve overheid te kunnen spreken. Bovendien mag
niet uit het oog worden verloren dat de arresten van het Hof van Cassatie
steeds betrekking hadden op privaatrechtelijke instellingen.
8
Kwalificatie van het Auditcomité van de Federale Overheid
Het Auditcomité van de Federale Overheid werd in het leven geroepen
door artikel 2 van het koninklijk besluit van 17 augustus 2007 tot
oprichting van het Auditcomité van de Federale Overheid). In dat artikel
is bepaald dat het ACFO is onafhankelijk van de beheersorganen van de
diensten opgesomd in artikel 1, § 1 en verantwoording aflegt aan de
Ministerraad die het bijstaat:
— door hem in te lichten over de betrouwbaarheid van de interne
controlesystemen, die in de diensten worden uitgevoerd om de
doelstellingen van de regering te bereiken;
— door hem te waarschuwen via de Eerste Minister, als het meent dat de
informatie die de diensten produceren of verspreiden van die aard is dat
ze het beslissingsproces op het niveau van de federale regering vervalst;
— door hem te waarschuwen via de Minister van Begroting, als het
meent dat de financiële en beheersinformatie die de diensten produceren
of verspreiden geen getrouw beeld geeft van de toestand of dat ze de
heersende normen niet naleeft.
Daartoe baseert het Auditcomité van de federale overheid zich op de
interne auditactiviteiten die binnen de diensten zijn uitgevoerd. Het
waarborgt de onafhankelijkheid en de doeltreffendheid van de interne
auditactiviteiten. Het ziet er op toe dat de aanbevelingen binnen de
gepaste tijd en op het geëigende niveau worden genomen.
Het Auditcomité van de federale overheid oefent zijn opdrachten
zodanig uit dat het bijdraagt tot het goed bestuur van de diensten en de
versterking van de controleketen en de beheersing van de risico’s binnen
elke dienst en op het niveau van alle diensten bedoeld in artikel 1, § 1.
Verder bepaalt dat artikel dat het ACFO een adviesorgaan is en op
collegiale basis functioneert.
Het Auditcomité van de Federale Overheid bezit geen
rechtspersoonlijkheid en is een orgaan van de Federale Staat. Op grond
van zijn organieke verbondenheid met de Federale Staat is de Commissie
van oordeel dat het ACFO als een administratieve overheid in de zin van
de wet van 11 april 1994 moet worden beschouwd.
3.2 De toepassing van de wet van 11 april 1994 op de processen-verbaal
van het Auditcomité van de Federale Overheid
9
Alle documenten in het bezit van een administratieve overheid moeten
als bestuursdocumenten worden beschouwd in de zin van artikel 1,
tweede lid, 2° van de wet van 11 april 1994. Een bestuursdocument is
immers “alle informatie, in welke vorm ook, waarover een
administratieve overheid beschikt”. Dus ook processen-verbaal van het
Auditcomité van de Federale Overheid zijn bestuursdocumenten die
onder het toepassingsgebied van de wet van 11 april 1994 vallen.
3.3 De openbaarmaking van processen-verbaal van het Auditcomité van
de Federale Overheid
3.3.1 De openbaarmaking van de processen-verbaal op verzoek
Beperkingen op de openbaarmaking van bestuursdocumenten kunnen
enkel worden opgelegd voor zover deze bij wet zijn opgelegd. De wet
van 11 april 1994 bevat twee soorten beperkingen op het recht van
toegang tot bestuursdocumenten.
In de eerste plaats vereist ze dat de aanvrager over een belang doet
blijken als hij toegang vraagt tot documenten van persoonlijke aard. Een
document van persoonlijke aard is volgens artikel 1, tweede lid, 3° van de
wet van 11 april 1994 een “bestuursdocument dat een beoordeling of een
waardeoordeel bevat van een met naam genoemd of gemakkelijk
identificeerbaar natuurlijk persoon of de beschrijving van een gedrag
waarvan het ruchtbaar maken aan die persoon kennelijk nadeel kan
berokkenen.” Het is vaste adviespraktijk van de Commissie dat deze
beperking eng moet worden geïnterpreteerd en slechts van toepassing is
op de informatie die onder deze omschrijving valt. Een belang is dus niet
automatisch van toepassing op het volledige bestuursdocument als ook
andere informatie in het bestuursdocument aanwezig is.
In de tweede plaats bevat de wet van 11 april 1994 in artikel 6 §§ 1-3
mogelijke uitzonderingsgronden waarvan het inroepen in concreto en op
pertinente wijze moet worden gemotiveerd, en die ertoe kunnen leiden
dat de openbaarmaking moet of kan worden geweigerd.
De Commissie is van mening dat artikel 14 van het koninklijk besluit van
17 augustus 2007 niet dienstig kan worden ingeroepen om de
10
openbaarmaking te weigeren, omdat de beperking immers niet bij wet is
opgelegd, zoals artikel 32 van de Grondwet vereist.
Voor zover er geen wettelijke redenen zijn om de openbaarmaking te
weigeren, moet artikel 14 van het koninklijk besluit van 17 augustus
2007 wijken.
3.3.2 De actieve openbaarmaking van de processen-verbaal
De wet van 11 april 1994 bevat echter geen verplichting om
bestuursdocumenten actief openbaar te maken. In die zin kunnen door
middel van een koninklijk besluit wel beperkingen worden opgelegd om
bestuursdocumenten niet automatisch actief openbaar te maken. Op
grond van artikel 14 van het koninklijk besluit van 17 augustus moeten
de processen-verbaal dan ook niet op een actieve wijze openbaar worden
gemaakt. De Commissie wil er echter op wijzen dat de bepaling geen
volledige geheimhouding inhoudt. Ze voert een individuele
geheimhoudingsplicht in en daarnaast een institutionele
geheimhoudingsplicht voor de leden van het Auditcomité en zijn
secretariaat tijdens de uitvoering van de interne auditactiviteiten. Deze
lezing wordt bevestigd in het Verslag aan de Koning (BS 18 oktober
2007, 54.001).
“Artikel 14, al. 1, voert een verplichting tot vertrouwelijkheid in.
Dit is verantwoord omdat de leden van het Auditcomité van de
federale overheid niet gebonden zijn door een arbeidscontract noch
door een professionele reglementering die ze tot geheimhouding
verplicht. Het is dus in hun mandaat dat een analoge waarborg
dient te worden ingeschreven.
Deze verplichting tot vertrouwelijkheid geldt uiteraard voor alle
personen, al dan niet lid van het comité, die toegang hebben tot
beschermde informatie.
Alinea 2 vervolledigt deze bepaling door te stellen dat, in verband
met de betrekkingen tussen het Auditcomité van de federale
overheid (gevolmachtigde) en de Ministerraad (opdrachtgever van
het comité), een tijdelijke verplichting tot vertrouwelijkheid
bestaat. Deze is gerechtvaardigd door de noodzaak om de rechten
11
van de personeelsleden van de overheid en de sereniteit van de
interne auditactiviteiten te bewaren.
Het is slechts na afloop van het evaluatieproces, dat ook een
tegensprekelijk debat met het management omvat, dat de conclusies
worden opgesteld. Zolang een auditopdracht niet afgelopen is, kan
het Auditcomité van de federale overheid geen informatie
doorgeven aan de Ministers die slechts gedeeltelijk zou kunnen zijn
of die nadien zelfs nietig verklaard zou kunnen worden.”
Hieruit volgt dat onder voorbehoud van de uitzonderingsgronden die
moeten of kunnen worden ingeroepen op grond van de wet van 11 april
1994 na een concrete beoordeling door het Auditcomité, de processen-
verbaal opgesteld in het kader van zijn activiteiten openbaar moeten
worden gemaakt. Zij mogen echter niet actief worden openbaar gemaakt,
dan nadat de auditactiviteit waarover zij verslag uitbrengen, is beëindigd.
Brussel, 8 juli 2013.
F. SCHRAM M. BAGUET
secretaris voorzitster